裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第3726號刑事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三七二六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李璧合
劉志忠 右上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十九年度易字第一六九六號，中華民國八十九年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第五三六五號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，竟自民國八十九年二月初起，在臺北市○○區○○街○○○號四、五、六樓開設「佳綸書坊」（市○○○○○路瘋）經營電子遊戲場業，設置電腦供不特定人進行電子遊戲。嗣於同年月十三日起至同年五月十六日止，在上址多次為警查獲，因認被告所為違反電子遊戲場業管理條例第十五條，係犯同條例第二十二條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例足供參照。
三、公訴人認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例之罪嫌，係以訊據被告矢口否認有右揭犯行，辯稱並未提供電子遊戲，營業項目均與登記之項目符合云云。惟查，右揭事實業據臺北市政府函敘甚明，且有臺北市政府警察局萬華分局實地檢查紀錄表在卷可憑，為其論據。
四、訊據被告雖坦承於右揭時、地提供電子遊戲光碟，設置電腦供不特定人進行電子遊戲，即提供電腦予消費者打玩遊戲或上網瀏灠網際網路資料與網友聊天，消費者可自行至遊戲網站擷取或由硬碟內儲存之遊戲選取打玩之營業，且多次為警查獲之事實，惟否認經營電子遊戲場業而有違反電子遊戲場業管理條例之犯行，並辯稱：伊不是經營電子遊戲場業，因：
㈠本案被告所經營者非電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲場業。
㈡按經濟部八十六年度商字第八六二一五六八九號函曾明釋：設置網路終端設備（
如個人電腦），為網際網路之使用者，其所提供給消費者上網之服務，其性質屬資訊之提供服務，應登記「0000000電子資訊供應服務業」，非屬電子遊藝場業業務規範。至提供電腦設備讓顧客自行上網際網路抓取網上遊戲打玩，非屬電子遊藝場業管理範疇。是足證明被告經營之營業項目與登記項目符合，並無違法之處。
㈢「網路咖啡廳」、「網路書店」等型態之經營，已行之數年，從未聞有何犯罪之
滋生，而「電子遊戲場業管理條例」於八十九年二月三日始公布施行，其目的在管理規範青少年最常流連聚集之小鋼珠電動玩具場，依其子法「電子遊戲場業申請登記作業要點」第二項明定，「電子遊戲場業」依公司行號營業項目代碼應申請「J701010電子遊戲場業」之經營，與經濟部（八七）商字第八七二三０一八九號所為之函釋：以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁蹀片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應登記為「J799990其他娛樂類」，，顯然迥不相同。
㈣被告並非熟諳公司登記之專業人士，於八十九年電子遊戲場業管理條例公布施行
後，被告經營之「佳綸書坊」於八十九年五月間註銷登記，另設立網路瘋科技有限公司，有關公司登記事項之辦理均委由會計師全權處理，會計師除依前揭經濟部之函示規定聲請「其他娛樂業」，亦未建議被告應依電子遊戲場業管理條例辦理登記。因臺北市政府政策不明，主管人員不希望麻煩，乃以各種理由拒絕核准此類行業之申請，目前臺北市無人申請通過。然縱令如此，臺北市政府並非以申請類別錯誤拒絕受理，足見其亦認為本案情形實應登記為「其他娛樂業」而非「電子遊戲場業。」㈤經濟部商業司八十九年四月二十七日經（八九）商七字第八九二０七四八一號函
復臺灣士林地方法院檢察署，更明確釋示：「有關業者利用下列設備裝置從事營業行為，應登記公司行號營業項目代碼J799990其他娛樂業㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」，「貴署來函說明三所敘各款營業，係屬前開其他娛樂業之規範範疇，而非屬電子遊戲場業。」準此，其他同業已有經不起訴處分之先例。
㈥日前二千多家「網路咖啡館」業者面對部分地方政府將其視為電玩業者加以打壓
，已引發強烈反彈，而向經濟部陳情，各報均有大幅報導。經濟部商業司表示，目前尚無「網路咖啡館」之專屬行業分類，但其的確是網路時代極具發展潛力之休閒產業型態，因此，經濟部曾發函給各縣市政府，將目前俗稱之網路咖啡館，分散到各相關行業分類加以管理。主管機關既鼓勵網際網路之應用及發展，並已擬針對目前蔚為風潮之網路咖啡館及網路書店予以正確定位，以免地方政府誤認比照電玩業者管理，扼殺網路休閒服務業發展之生機。目前臺灣各縣市僅有高雄縣市、臺北縣市及臺中縣市將此行業視為電玩業，加以取締，其他縣市則否，然如前述，中央政府在政策上既有明確之宣示，則地方政府本應一體遵循，否則豈非形成同一法律卻因地異罰之現象。
㈦被告信賴經濟部之解釋並委託會計師全權代辦公司登記事宜，並未違反前開「電
子遊戲場業管理條例」之規定，主觀上更無罹犯刑法之故意；且對於類如本案之情形如以「電子遊戲場業管理條例」加以規範，無異扼殺業者之生機（依電子遊戲場業管理條例第八條、第九條之規定，「電子遊戲場」設立之營業場所規定甚為嚴格，目前臺北市○○○○路經營業者幾乎無人符合），及剝奪市場上消費者之選擇，更嚴重戕害網路資訊科學之發展。
五、按電子遊戲場業管理條例所稱：「電子遊戲機」，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操控，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操控鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不在此限，該條例第四條定有明文。經查被告坦承於右揭時、地提供電子遊戲光碟，設置電腦供不特定人進行電子遊戲，即提供電腦予消費者打玩遊戲或上網瀏灠網際網路資料與網友聊天，消費者可自行至遊戲網站擷取或由硬碟內儲存之遊戲選取打玩之營業，並多次為警查獲之事實。而於八十九年二月十三日十四時二十分為警查獲情形，為「六樓占地約四十坪，設有二十二台電腦供不特定人士上網閱讀資訊收費，使用電腦者，每一分鐘新台幣一點五元」；八十九年二月二十二日十五時三十分被查獲時，其情形為：「一、稽查時營業中，現場有十七位消費者使用電腦打玩遊戲或上網瀏覽網際網路資料，與網友聊天中。二、消費方式：每分鐘一．五元，最低消費九十元。另現場免費提供各式飲料。三、電腦遊戲部分係可由消費者自行至遊戲網站擷取或由硬碟內儲存之遊戲選取打玩。」各有臺北市政府萬華分局實地檢查（查訪）紀錄表、臺北市政府執行以電腦網路（或電視遊樂器）供人上網遊戲等相關行業聯合稽查紀錄表影本附於偵查卷第三、八頁可稽。此外，該佳綸書坊另於八十九年二月二十日一時五分、八十九年三月五日十五時二十分、八十九年三月二十八日二十二時、八十九年四月二十五日零時三十分、八十九年五月二日零時十八分、八十九年五月十六日下午二十時三十五分，六次被臺北市政府萬華分局派員稽查在案，並作成實地檢查（查訪）紀錄表附卷可稽（見偵查卷第六、十四、二十二、二十六、三十一、二十九頁），其情形亦大致相同。被告所經營之營業，究竟是否為電子遊樂場業，經本院向經濟部函詢「商號提供電子遊戲光碟，設置電腦供不特定人進行電子遊戲，即商號提供電腦予消費者打玩遊戲或上網瀏灠網際網路資料與網友聊天。消費者可自行至遊戲網站擷取或由硬碟內儲存之遊戲選取打玩之營業是否屬電子遊戲場業？」，據復：「本案請參考本部八十九年三月二十四日經（八九）商七字第八九二０五八五三號暨八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函」，有該部八十九年十一月十五日經（八九）商字第八九二二三三六二號函在卷可稽。而經濟部商業司（八九）商七字第八九二０五八五三號函所為之函釋有關「電子遊戲場業管理條例」所規範之主體是否涵蓋網路咖啡室疑義所為之函釋：「
二、查電子遊戲場業管理條例第四條：本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具．．，第三條：本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。目前該行業係歸於公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ701010電子遊戲場業，合先敘明。三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業，得登記於公司行號營業項目代碼0000000電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號會議紀錄將本行業歸類於J799990其他娛樂業。」又經濟部（八七）商字第八七二三０一八九號函所附關於「研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理」會議紀錄，其中有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理之提案，決議為：「一、上列營業型態，均非電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J799990其他娛樂業（應具體訂明）」。則依經濟部之上開函釋，被告所經營之佳綸書坊之上開營業，非屬電子遊藝場業，其在公司行號營業項目代碼登記為「其他娛樂業」，則被告所為自無違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，移送機關即臺北市政府函請檢察官偵辦之公文認被告所為違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，係屬誤認。揆諸上揭說明，核屬不能證明被告犯罪。至於被告經營之商號即佳綸書坊，未為「其他娛樂業」之營業登記，經營登記範圍以外之業務，則屬商業登記法第三十三條規定處行政罰之範疇，附此敘明。
六、綜上所述，尚不能證明被告犯罪。原審予以論罪科刑，自有未合。上訴意旨否認犯罪執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷，改判被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭文東到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月五日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官李英勇右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官倪淑芳中華民國八十九年十二月七日