裁判字號：臺灣高等法院89年上字第26號民事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第二十六號
上訴人甲○○被上訴人承霖水電工程有限公司法定代理人 魏文彥 訴訟代理人 丁振發 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月五日台灣台北地方法院八十八年度重訴字第一四二四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百三十二萬零四十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
㈣請准上訴人提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用之外，補述略稱：㈠依民法第一百二十八條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。本件工程尾款
（即保留款）部分，依雙方所定「工程發包承攬單」規定，須於全部工程完成並經驗收合格後，始可請求。本件工程除第十四、十五、十六項部分外，雖早於民國（下同）八十三年十一月間完工，但既未經被上訴人驗收，上訴人尚不得行使尾款請求權，故消滅時效之始期無從起算。原判決謂上開工程已於八十三年十一月間完工，上訴人遲至八十八年五月二十七日始起訴請求給付工程款，其請求權已罹於時效云云，其認事用法，自有未洽。
㈡上訴人因認被上訴人既已明確表示不能提供配電盤等材料，以供上訴人完工，顯
屬民法第二百二十六條之給付不能，參照最高法院六十七年台上字第三七０一號判例意旨，上訴人得不經催告逕予解除契約，因此上訴人於八十八年七月三日原審法院言詞辯論時，具狀主張此部份之工程款一百三十五萬元之請求捨棄，僅就已完工之部分及尾款五百三十二萬零四十七元，請求損害賠償，其損害賠償請求權之消滅時效，應自八十八年七月三日起算。縱令上訴人於八十八年四月二日，以聲請支付命令視為催告，主張被上訴人故意不提供配電盤等材料，致使上訴人不能依約完工，依民法第一百零壹條第一項規定，視為已全部完工並已驗收及格，其尾款請求權之條件視為成就，則其消滅時效之始期，亦應自支付命令送達翌日即八十八年四月十六日起算。
㈢被上訴人雖於原審主張上開工程未完工為抗辯，但依民法第四百九十三條規定，
工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，維持時逾多年，不但未見被上訴人定期催告，請求補正，反而給付上訴人大部份工程款，更未見被上訴人依民法第四百九十四條規定，解除契約或請求減少報酬，足見被上訴人主張工程未完工之抗辯，顯非真實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人 余順懿 、 蔡順儀 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠上訴人主張其已依約全部完工乙節，被上訴人否認之，依民事訴訟法舉證責任分配之原則，應由上訴人舉證證明。
㈡上訴人於原審已自認未完成系爭承攬工程，且依證人 張文喜 於原審證稱，上訴人確未完工，其訴請給付工程款，要屬無理由。
㈢民法第四百九十三條第一項之規定，係指承攬人完成工作，交付與定作人後，如
工作物有瑕疵，定作人得定期請求承攬人修補之。本件工程上訴人既未完工，被上訴人核能定期催告請求上訴人補正？上訴人之主張，不無誤會。
㈣上訴人於原審自承其在八十三年十一月就完工了，則上訴人所謂之尾款請求權應
自八十三年十一月完工時起算，迄上訴人於八十八年五月二十七日提起本件訴訟其請求權已罹於時效消滅。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院四十年度台上字第一二三三號民事判決要旨影本、未完成工程一覽表影本各一件、退票影本三份為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張被上訴人於八十一年六月，在台北縣永和市○○路○○○號承包訴外人大總永和成功路辦公大樓新建之營造工程，嗣將其中電氣工程（下稱系爭工程）部分，以工程總價一千八百萬元分包與上訴人承辦，雙方除約定配合被上訴人之營造施工外，並約定每期工程尾款之給付方法為「⒈每期計價以完成金額之％付款，保留％當作尾款。⒉尾款％，俟全部工程完成經驗收合格後，結算付清。」，其後兩造又分別兩次追加工程，第一次追加工程款為三十五萬二千二百元，第二次追加工程為六十萬元，因此全部工程款共計為一千八百九十五萬二千二百元。然被上訴人就原工程部分僅給付上訴人一千一百七十五萬三千二百四十三元；第一次追加工程部分僅給付上訴人二十八萬一千七百六十元；第二次追加工程部分給付上訴人二十四萬七千零五元，即共給付上訴人一千二百二十八萬二千一百五十三元，被上訴人尚應給付上訴人六百六十七萬零四十七元。系爭工程於八十三年十一月間即已完成，然而前開未給付之工程款，迭經催討，均藉故拖延，爰依民法第四百九十條承攬報酬請求權規定，提起本訴，但系爭承攬契約工程中第十四、十五、十六及第十八項工程，共一百三十五萬元，上訴人自願捨棄，故求為命被上訴人給付上訴人五百三十二萬零四十七元及遲延利息之判決。被上訴人則以依民事訴訟法舉證責任分配之原則，上訴人應對系爭工程已依約全部完工之事實負舉證責任。上訴人於已自認未完成系爭承攬工程，且依證人 張文喜證 稱，上訴人確未完工，則上訴人請求權所附之停止條件不成就，其訴請給付工程款，並無理由。又，上訴人既自承其於八十三年十一月即已完成系爭工程，則請求權已罹於時效消滅等語置辯。
二、查上訴人主張兩造就系爭工程締結承攬契約，工程總價為一千八百萬元，追加工程部分為九十五萬二千二百元，約定每期計價以完成金額之百分之九十付款，保留百分之十當作尾款，俟全部工程完成經驗收合格後，結算付清；系爭工程迄今被上訴人尚有六百六十七萬零四十七元之承攬報酬尚未給付；上訴人就其中第十
四、十五、十六及第十八項工程共計一百三十五萬元部分之請求捨棄；系爭工程業於八十三年十一月底取得使用執照等情，業據提出承攬單及計價單等為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真。然就上訴人請求被上訴人給付前開承攬報酬，被上訴人則以前開情詞置辯。
三、查兩造就承攬報酬之給付方式，係依兩造之工程發包承攬單之附件一約定：「⒈每期計價以完成金額之％付款，保留％當作尾款。⒉尾款％，俟全部工程完成經驗收合格後，結算付清。」（見原審卷第十五頁背面），故上訴人就系爭工程尾款之請求權須於上訴人完成全部工程並經驗收合格後始得請求。上訴人雖稱伊已完成全部工程，惟查，除上訴人捨棄請求之第十四、十五、十六及第十八項工程外，上訴人之受僱人即證人余順懿於本院到庭證稱：「八十年間我受僱於上訴人直到現在，上訴人承包系爭工程，附表十二項和十三項未做，第十項電器設備安裝工程只做一部分，我們做到消防檢查通過工程，有無變更設計我不知道，．．．」，且上訴人亦自承：「第十三項幹線工程我已做百分之八十」（見本院卷第一０七頁），足見上訴人就系爭工程並未全部完成，且未經驗收合格，則依兩造承攬契約之約定，上訴人尚不得請求承攬報酬，至上訴人雖辯稱被上訴人未提供配電盤、電錶箱、受電箱，以致不能施工，完成送電云云，惟前開證人余順懿既已證明與前述被上訴人未提供之配電盤等項目無關之附表第十三項幹線工程未做，所辯自無可採。是以本件上訴人訴請被上訴人給付尾款五百三十二萬零四十七元及遲延利息，洵屬無據。
四、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人給付承攬報酬五百三十二萬零四十七元及遲延利息，洵非正當，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結果並無異致，仍應認上訴為無理由，予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十九日
民事第十五庭
審判長法官蘇永宜
法官李錦美法官陳昆煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年八月三十日
書記官顧正榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。