臺灣高等法院89年度上訴字第3531號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3531號刑事判決

裁判日期：民國89年08月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三五三一號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，八十九年度訴字第四八０號，中華民國八十九年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二六三一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。扣案之安非他命壹包（驗餘淨重壹點捌陸公克、包裝重零點貳零公克）沒收銷燬之；犯罪所得財物新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於意圖營利之概栝犯意，先於台北市○○區○○路松山火車站附近，向年籍姓名不詳綽號「阿狗」之成年男子，以較低廉之價格販入不詳重量之安非他命後，除留部分供己施用外（施用部分另行裁定觀察勒戒），即於民國八十八年十二月間（起訴書誤載為八十八年十一月底間），在其位於台北縣土城市○○路○○○巷五樓頂加蓋處之房屋內，每次以每小包（重量不詳）新台幣（下同）一千元之代價，連續二次販賣安非他命予 嚴煜銘 施用（其施用安非他命部分，由檢察官另案偵辦），得款二千元。嗣於八十九年一月二十四日十六時許，經警在台北縣土城市○○路○段○○○巷○號二樓嚴煜銘住處內，查獲嚴煜銘施用安非他命之犯行，經嚴煜銘供出安非他命上手係乙○○後，再於同年一月二十六日二十一時五十分許，在台北縣土城市○○路○○○巷五樓頂加蓋處之屋內查獲乙○○，並當場扣得乙○○所有施用及販賣剩餘之安非他命一包（驗餘淨重一點八六公克、包裝重０點二０公克）、內含安非他命殘渣之分裝袋三個、吸食器一個、玻璃球一個及吸管一支。
二、案經台北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣安非他命予嚴煜銘之犯行，辯稱 伊有 與嚴煜銘一起施用安非他命，是大家一起出錢買的云云。經查： 右揭 被告連續二次以每一小包一千元之價格販賣安非他命予嚴煜銘之事實，業據被告於警訊中供承「八十八年十二月二十六日二時我確實與嚴煜銘一起吸食安非他命，我共計販賣安非他命兩次給他，每次約一千元」（見偵查卷第六頁），及八十九年一月二十七日檢察官初訊時亦供明「（問：有無販安給嚴煜銘？）有，賣了一、二次，他來跟我買，一千元買一點點」（見偵查卷第二十二頁反面）等情不諱，核與證人嚴煜銘於警訊供述「八十八年十二月二十六日二時許曾至台北縣土城市○○路○○○巷○號五樓頂樓加蓋違建友人乙○○處吸食安非他命，曾向其以一千元購買數次」（見偵查卷第十五頁，關於購買次數應認定為二次，詳後述）等情相符。其次，關於被告乙○○販賣安非他命予嚴煜銘之次數，渠已於警訊中明確供認為「二次」，嗣於檢察官訊問時，雖未確定其次數，而陳稱：「一、二次」云云，應以渠在警訊初供時，所為具體明確之供詞為可採；另證人嚴煜銘於警訊中雖指稱，其向乙○○購買安非他命「數次」，惟所謂「數次」，依社會通常之觀念為「二次以上之多次」，而嚴煜銘事後又不承認有向被告購買安非他命情事，已無從向其求證究竟雙方買賣次數如何，似此情形，自應做較有利於被告之認定，以被告自己明確承認之「二次」，做為雙方實際交易之次數，特此說明。此外，並有乙○○為警查獲時扣得之安非他命一包（驗餘淨重一點八六公克、包裝重０點二０公克）可資佐證，且該包扣案物經送法務部調查局檢驗結果確係甲基安非他命，有該局八十九年四月二十日（）陸（一）字第89025504號檢驗通知書一紙在卷可憑，足證上述被告之自白及證人嚴煜銘之指證信而有徵。嗣證人嚴煜銘於原審審理時，雖翻異前詞，改稱被告並無販賣安非他命予伊，係被告免費提供安非他命予伊二、三次云云；然被告於原審當庭否認有免費提供安非他命予嚴煜銘情事，且被告於原審及本院所辯，安非他命係伊與證人嚴煜銘二人合資購買云云，與嚴煜銘之說詞兩岐，足證被告乙○○上述辯解及證人嚴煜銘在原審之供詞，無非事後卸責及廻護被告之詞，均非可採。
二、次按安非他命乃第二級毒品，治安機關對於持有或施用者，查緝已然甚嚴，對於販賣、運輸、製造者，處罰更為嚴峻。茲觀諸乙○○、嚴煜銘二人歷次之供詞，彼此間並非至親好友，苟非意圖賺取買賣間之差價，乙○○殊無甘冒治安機關嚴格查緝，及如遭查獲必受重刑判決之風險為人作嫁，平價或虧本轉售安非他命予嚴煜銘之理。是本件雖因被告乙○○堅不吐露其販入安非他命之成本，而無法明確計算其買賣間之差價，然其確有從中牟取差價利潤之主觀意圖應無可疑。綜上所述，本件被告乙○○既有販賣安非他命牟利之主觀犯意，復有販賣安非他命之客觀舉動，其犯行洵堪認定。
三、查被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有安非他命之低度行為，應為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後二次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑，然販賣安非他命，僅就法定刑為七年以上有期徒刑者加重其刑，法定刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重。次查：被告販賣安非他命流佈毒品於第三人，行為固無足取，然其販賣之數量甚微、次數亦只有二次、僅販賣予一人，尚無圖得鉅額利益，觀其犯罪情節尚輕微，加以其因一時失慮致肇犯行，而所犯本罪法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑，故無期徒刑減為七年以上有期徒刑，有期徒刑部分則減輕其刑至二分之一，並依刑法第七十一條第一項規定先加後減。又被告販賣安非他命所得之二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之安非他命一包（驗餘淨重一點八六公克、包裝重０點二０公克），係查獲之毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。另內含安非他命殘渣之分裝袋三個，雖屬毒品危害防制條例所規定之違禁物，然係被告施用安非他命所用之物，非本件販賣第二級毒品所用之物，爰不於本件宣告沒收。又扣案之吸食器一個、玻璃球一個及吸管一支，係被告所有供其施用安非他命所用之物，業據被告供明在卷，惟亦非本件被告販賣安非他命所用之物，自不於本件宣告沒收，併此敘明。
四、原審對於被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告乙○○販賣第二級毒品所得財物為二千元，原判決主文欄於宣告沒收時，竟記載為「犯罪所得財物新台幣貳仟沒收之，．．．」，已有不當。㈡又關於被告販賣安非他命之次數，被告於警訊中供認為「二次」，於檢察官偵查中陳明為「一、二次」；證人嚴煜銘於警訊中指稱為「數次」，原判決認定被告販賣安非他命二次，對於上開二人供詞未見一致之處，卻未敘明其取捨之依據，其理由亦稍欠完備。被告乙○○上訴，仍執陳詞，否認犯罪，雖無可採，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行尚佳，犯罪之動機、目的均在圖得私利，其販賣行為雖足以助長他人施用毒品之歪風，帷依其販賣之次數、數量，其戕害國民身心健康之程度尚輕，及其犯罪後之態度等一切情狀，仍予量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命一包（重量如前所述），應予沒收銷燬之；犯罪所得財物二千元，應予沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（以上毒品之沒收銷燬，犯罪所得之沒收，理由均已如前述）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鐘秀娥中華民國八十九年十二月二十八日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。