裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第3676號刑事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第三六七六號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第一一七六號，中華民國八十九年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六七三號）及移送併案審理（八十九年度偵緝字第一○○四號、八十九年毒偵緝字第一一○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之安非他命伍包（驗餘淨重貳點壹公克）、安非他命驗餘淨重零點柒捌公克、安非他命驗餘淨重拾柒點柒陸肆陸公克、吸食器貳組均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例、傷害案件，分別經原審判處有期徒刑六月、五月確定，又於八十六年間因偽造文書案件，經原審判處有期徒刑三月確定，嗣經本院定應執行刑一年，於八十七年五月七日執行完畢。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審判處有期徒刑七月確定，而於八十七年十一月七日縮刑期滿執行完畢。又於八十八年四月十九日因施用毒品，經裁定送觀察勒戒，並於八十八年五月五日經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第一○一九七號處分不起訴在案。竟仍不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年六月間起至八十八年十二月九日止，連續多次在中和市某電玩店、桃園大興西路電玩店廁所內、桃園縣桃園市○○路七三三之二十五號住處等地，施用第二級毒品安非他命。嗣於㈠八十八年七月三日下午三時，在台北市萬華區台北市○○○路○段○○○巷口遇警盤查而逃離，至台北市○○區○○○路○段○○○號前查獲，經警循其逃跑路線於環河南路二段一六四號二樓之四查獲其所丟棄之安非他命一小包（淨重零點七八公克）。㈡八十八年十二月二日十九時於其住處桃園縣桃園市○○路七三三之二十五號為中和分局員警執行搜索時，當場在其身上查獲安非他命五小包驗餘淨重二點一公克，並在該址查獲其所有專供施用安非他命之吸食器二組，非專供施用毒品之分裝袋一百個。㈢八十八年十二月九日十五時三十分於台北市○○區○○路一段六十四號前為警盤查而當場自其身上查獲並扣得驗後淨重十七點七六四六公克。
二、案經台北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。嗣經原審法院於八十九年七月五日以八十九年度毒聲字第四一七七號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審於八十九年七月二十八日裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期間至九十年七月二十七日終結期滿。
理由
一、訊據被告坦承於上開時、地施用第二級毒品安非他命（詳本院卷第二十八頁、第
二十九、三十頁），核與被告在警訊或偵查中供承有施用安非他命之供述相符（詳八十八年度毒偵字第一八六五號卷第六頁反面、八十九年度毒偵緝字第八三二號卷第十頁反面、八十九年度毒偵字第六十五號卷第十五頁筆錄），並有八十八年七月三日查獲之贓證物品清單乙紙（詳八十八年度偵字第一五一六九號卷第二十七頁）、八十八年十二月二日搜索扣押證明筆錄影本乙紙、贓證物品清單、扣押物品清單各乙紙（詳八十八年度偵字第一八一六五號卷第七頁、第十八頁、第十九頁）、八十八年十二月九日被查獲時之扣押物品清單乙紙（詳八十九年度毒偵字第六十五號卷第三十四頁）；被告於八十八年七月三日十五時、八十八年十二月九日被查獲後分別採尿送檢結果，均呈安非他命陽性反應之台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書二紙及法務部調查局檢驗通知書各乙紙在卷可按（詳八十八年度偵字第一五一六九號卷第二十六頁、第二十九頁，八十九年度毒偵字第六十五號卷第三十七之一頁）；另被告於八十八年七月三日十五時被查扣驗後淨重零八公克之物品經送驗結果確呈安非他命反應，有萬華分局初步鑑驗報告單乙紙（八十八年度偵字第一五一六九號卷第七頁）；被告於八十八年十二月二日被查獲物經送驗結果：檢出甲基安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書（管藥密字第八九○五五號）乙紙（八十九年度偵字第三三八六號卷第十四頁）在卷可查；被告於八十八年十二月九日查獲之二包驗後淨重共十七點七六四六公克之物，經送驗結果含甲基安非他命成份，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年一月十三日綱得字第○○六三一號鑑驗通知書乙紙附卷可考（詳八十九年度毒偵字第六十五號卷第三十五頁），足見被告於本院中之自白與事實相符，而堪採信。被告前於八十八年十二月十日在台灣士林地方法院觀察勒戒聲請案調查中否認第二級毒品安非他命，表示該安非他命不是用來施用云云，顯係為避免被送觀察勒戒而來，而不可採（詳台灣士林地方法院八十八年毒聲字第二六二一號卷第十頁正面），應以被告於本院中之供述為準。是本件事証明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項後段、第二十三條第一項、第三十五條第三款固規定，犯該條例第十條之罪者必須先送交觀察、勒戒，於觀察、勒戒後認有繼續施用毒品傾向者，應送強制戒治，經強制戒治期滿者即應為免刑之判決，但同條例第二十條第三項規定，依前項規定為不起訴處分或不付審理之裁定後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之規定。本件被告前於八十八年四月十九日因施用毒品，經原審法院以八十八年毒聲字第二五○○號裁定送觀察勒戒，並於八十八年五月五日經台灣板橋地方法院檢察署檢察官以八十八年偵字第一○一九七號處分不起訴在案，此有該處分書影本及本院被告全國前案紀錄表在卷可按（本院卷第十二頁、第三十一頁），則被告於八十八年六月間起再犯本件施用第二毒品安非他命之犯行，核屬受不起訴處分後五年內再犯，其再犯後經原審於八十九年七月五日以八十九年度毒聲字第四一七七號裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經原審於八十九年七月二十八日裁定令入戒治處所施以強制戒治，戒治期間至九十年七月二十七日終結期滿等情，並有各該原審送觀察、勒戒，令強制戒治裁定書、台灣台北看守所附設勒戒處所八十九年七月十八日有繼續施用毒品傾向証明書及戒治處分執行指揮書在卷可稽（詳原審卷第三十三頁、台灣板橋地方法院檢察署八十九年毒偵緝字第八三二號卷第二十三頁、二十五頁），由是足見，被告本件再犯即應依毒品危害防治條例第十條之規定，科以刑罰。又安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品，被告施用之，核係犯毒品危害防治條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，被告前後多次施用第二級毒品之犯行，其時間密接、方法相同而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。被告施用前持有第二級毒品安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；除被告在八十八年十二月間因供已施用而持有安非他命之犯行，業據公訴人予以起訴外，餘均未據公訴人併予起訴，但查被告因施用而持有安非他命，則施用與持有行為間，即有實質上一罪關係，就施用行為及其他連續施用行為部分，均應併為起訴效力所及，本院得依法併予審理，附此敘明。另查，被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審就被告持有第二級毒品安非他命部分為論罪科刑，固非無見，但原審漏未查明被告持有安非他命之目的係在供己施用，且漏未就公訴人未據起訴之裁判上一罪部分併予審理，核有未洽，公訴人執此理由上訴，核有理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告之前科素行，本次犯罪之動機、目的、手段、次數甚多、被查獲時持有之安非他命數量不少等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、前開扣案第二級毒品安非他命伍包（驗餘淨重貳點壹公克）、安非他命驗餘淨重零點柒捌公克、安非他命驗餘淨重拾柒點柒陸肆陸公克及專供施用毒品之安非他命吸食器二組，不問屬於犯人與否，均應依法宣告沒收銷燬之，另扣案之分裝塑膠袋一百個非被告所有，已據被告供明在卷，又查無其他證據足以證明該物品確係被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中華民國九十年一月十七日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官王炳梁法官黃瑞華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官秦仲芳中華民國九十年一月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。