裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第267號刑事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第二六七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第三二二號，中華民國八十七年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九八一七號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○製造槍枝部分及定執行刑均撤銷。
乙○○被訴製造及販賣槍枝部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（另犯未經許可無故持有子彈罪、偽造特種文書罪業經判決確定）自八十六年八月間起，即意圖非法營利而委由同案被告 林明仁 (所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，業經判刑確定）幫忙車製可以適用於換裝一般玩具手搶所用之金屬製槍管，用以改造仿原廠半自動手槍製造之玩具手槍，成為具有殺傷力之改造槍枝，由林明仁在台北市○○區○○街○○○號二樓住處，以自備之切割機等機具，為乙○○車製可供裝填子彈之改造手槍槍管，由乙○○給予每枝一千五百元之酬勞，林明仁自斯時起，已完成不明數量之金屬槍管交予乙○○。迨於八十六年九月二十二日下午十時三十分許，乙○○與林明仁相約於台北市○○區○○街○○○號二樓林明仁住處，由林明仁交付予被告乙○○之手槍槍管時，經警當場查獲，而自被告乙○○身上扣得改造槍管半成品三支，另在林明仁住處扣得被告乙○○所持交供犯罪用之槍管樣品二支、槍管撞針樣品二個，及改造槍管半成品九支，與供犯罪所用如附表所示之工具，嗣於翌日(二十三日）凌晨零時許，再至被告乙○○前開三重市住處查獲被告乙○○所有之改造手槍三把，因認被告乙○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝罪嫌。
二、公訴人就被告乙○○與林明仁上揭製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分雖漏未記載起訴法條，惟公訴人既已就此部分犯行於犯罪事實欄內敘明，業經起訴，本院自應就被告是否有製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，併予審理，合先敘明。
三、訊據被告乙○○固坦承有要求林明仁車造槍管之情事，惟堅決否認有製造及販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之犯行，辯稱：伊因玩具槍壞掉，所以請林明仁修理，但因無法修復，所以才請林明仁車造槍管，伊僅係要單獨製造槍管來觀賞把玩，並無改造槍枝之意思，且槍管並沒有支架，沒辦法與槍枝組合，不具有槍管之特性；又伊並無販賣槍枝，監聽內容所言是開玩笑的，所扣得之手槍三支係觀賞之用等語。經查：
(一)公訴人指訴被告乙○○涉犯製造槍枝犯行，無非以被告委由林明仁車製金屬槍管，並自林明仁住處扣得已著手車製改造手槍槍管九支、槍管樣品二支、槍管撞針樣品二個、改造槍管半成品九支及供犯罪所用如附表所示之工具；在被告身上扣得改造槍管半成品三支，在其住處扣得改造手槍三把等情為論據。惟查，警方於被告三重市住處所查獲之手槍三支，經送鑑定結果，其中二支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）欠缺槍管，而另一支（槍枝管制編號0000000000號）則為塑膠管，但缺滑套及槍機，有內政部警政署刑事警察局八十六年十月三日刑鑑字第六六七一０號鑑驗通知書在卷可憑(見偵查卷第一０八頁)，即不具有殺傷力。而扣案林明仁所車製槍管接近成品五支，於偵查中經檢察官送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅係「車造貫通之金屬管」而已（見同上鑑驗通知書），本院前審就該五支金屬管及另七支所謂疑似槍管半成品，其是否可供具有殺傷方之槍枝零件使用，再送聯勤第二０五廠鑑驗結果，亦認材質為一般合金鋼，具彈膛特徵，惟加工粗略，無結合方式及來復線，認前五支不完備槍管特性，後七支不具槍管特性，無法與現有制式彈藥匹配，此有該廠九十年八月三十日（九０）淳論字第三七一四號函附鑑定書一份可參（見本院更一審卷第十六頁），可見扣案之槍管仍不具備一般手槍槍管之特性，尚難以一般手槍槍管等視。再者，刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。而所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。又槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，始於該條例第四條第二項明定前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，修正前並未規定所指之槍砲包括其主要組成零件。則被告於修正前之八十六年八月間委由林明仁車製金屬槍管，惟尚未用以改造槍枝，即被查獲之行為，自難遽謂已著手於製造槍枝犯罪要件行為之實行，充其量應僅屬於預備行為，尚難論以製造槍枝既遂或未遂，惟槍砲彈藥刀械管制條例並不處罰預備犯，被告車製槍管之行為於法即屬不罰。
(二)公訴人指訴被告涉有販賣槍枝犯行，係以被告通訊監察之通話內容為其論據。惟查，被告自八十六年八月間至同年九月二十日止，經警依法聲請檢察官審核准許實施通訊監察之結果，依附卷之通話紀錄譯文，被告自始至終於上開通話內容之中，僅與林明仁間就有關車製槍管之事有諸多討論，並未明確言及販賣槍枝事，雖於八十六年九月十七日林明仁在電話中表示：「我先作五支而已，我不敢一次作太多，先用五支，到時再來加工，人家比較看不出來．．．」，而被告則答以：「先弄二支出來，因上次給人家的不能用，要換給人家」，林明仁則稱：「好那就星期六（即八十六年九月二十日）中午，再拿回來車」等情，被告並與某男子之對談中提及已經出去六台（ＢＢＫ)，而對談中尚提及「管」已換過好幾支等語，有通話記錄譯文附卷可按（見偵查卷第二六頁以下），然對於販賣槍枝之數量、價格，販賣之對象，交付之時間、地點等重要事項，均未見言及，則被告究竟販賣槍枝予何人，價錢若干？均無從查考，而況，被告又堅詞否認有販賣槍枝情事，自難僅憑通訊監聽之不確定通話內容，即遽行推認被告有販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝犯行。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何製造或販賣槍枝犯行，被告犯罪即屬不能證明。原審未予詳察，此部分遽為有罪之判決，容有未洽，被告提起上訴，否認製造及販賣槍枝，為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷改判，另諭知被告無罪，用期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十日
台灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官施俊堯法官蘇隆惠右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國九十一年六月二十日附表：
┌────────┬──────────┬────────────┐│品名│數量│備註│├────────┼──────────┼────────────┤│改造手槍│三支│其中二支缺槍管一支有槍││││管但缺滑套與槍機。│├────────┼──────────┼────────────┤│彈匣│四個││├────────┼──────────┼────────────┤│││其中五支雖已具彈膛特徵││││，但無結合方式與來復線││槍管半成品│十二支│，仍不完備槍管特性。│││││├────────┼──────────┼────────────┤│槍管樣品│二支││├────────┼──────────┼────────────┤│槍管撞金樣品│二支││├────────┼──────────┼────────────┤│切割機│一台││├────────┼──────────┼────────────┤│鑽床│一台││├────────┼──────────┼────────────┤│砂輪機│二台││├────────┼──────────┼────────────┤│老虎鉗│一把││├────────┼──────────┼────────────┤│改造工具│一批││└────────┴──────────┴────────────┘