裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第七六六號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度少連訴緝字第二號，中華民國八十九年八月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一四二號、八十六年偵字第一四七二二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○成年人與未滿十八歲之人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
扣案之天平磅秤壹組（含法碼壹盒）及空塑膠袋貳拾陸個均沒收。
事實
一、丙○○曾於八十三年十一月十四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，於八十四年二月九日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。其係民國（下同）000年0月0日出生，於下述行為時間，為已滿二十歲之成年人。其與乙○○及乙○○之女友丁○○（乙○○與丁○○部分均已另行審結，丁○○係000年0月000日出生，於下述行為時間尚未滿十八歲）共同意圖營利，並基於概括之犯意，自八十六年元月間某日起，至八十六年四月間某日止，以或由丙○○與購買者先行連繫後，再由乙○○、丁○○送貨至約定地點並收取款項，或由丙○○提供台北市○○街○○巷○○號地下室（原 凱莉 茶室）予丁○○及乙○○居住，並作為聯絡處所，逕由乙○○或丁○○與購買者洽談交易價格及交貨時地後送貨取款等方式，連續在台北縣三重市、蘆洲市等地，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予綽號「 阿久 」、「大柱」等不詳姓名之人，前後約十餘次。丙○○並均於事後給付乙○○、丁○○二人新臺幣（下同）三百元至五百元不等之酬勞。嗣於八十六年四月十五日凌晨三時三十分許，乙○○與丁○○二人在上址地下室內為警查獲，並扣得乙○○所有供販賣安非他命所用之天平磅秤一組（含法碼乙盒）及空塑膠袋廿六個。
二、案經臺北縣警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丙○○於本院審理時經合法傳喚未到庭辯論，惟原審審理時訊據被告矢口否認有上開犯行，辯稱：伊並未與乙○○、丁○○共同販賣安非他命，乙○○係因懷恨丁○○與其交往，始構詞誣陷，又起訴書所指述之犯罪時間，伊人係在臺中工作，並不在臺北，故絕無販賣安非他命之犯行云云。
二、惟查：
（一）共同被告乙○○於警訊及檢察官偵查中分別供稱：「所查獲物品何人所有？作何用途？）所查獲物品不是我所有，是綽號『長腳』丙○○男子所有。天枰磅稱是『長腳』男子用來磅安非他命數量所用，吸食器錫箔紙是吸食安非他命所用。空塑膠袋是『長腳』合裝安非他命，販賣安非他命所用」、「約八十六年初，我所吸食之安非他命向綽號『長腳』丙○○男子所購買，約有三次，每次一千元，後來『長腳』要我們幫忙販賣安非他命，直到被查獲為止」、「我和女友丁○○約八十六年一月底，『長腳』丙○○要我們倆暫住廢棄凱莉茶室內，然後供我們吃住，我和女友才在『長腳』男子之指示下攜帶安非他命販賣給『長腳』男子指定之人」、「由『長腳』丙○○以呼叫器聯絡購買之人，決定交易時間、地點，然後才指使我及女友進行交易。我們每次幫他販賣毒品，代價約三百至五百元，約幫他十餘次」（臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度少連偵字第一四二號卷，第四頁至第五頁之警訊筆錄）；「安非他命是向『落腳』（與『長腳』同義）拿的。我幫他拿安非他命給他的朋友，他即無償提供安非他命給我們吸食，並提供住所讓我們住」、「自八十六年初，我呼叫他，他跟我約在外面，見面時他拿一些給我，一些給他指示的人，他如要我去收錢，我就去收．．．我幫他賣了十多次．．．我知道幫他賣的是安非他命」（同上偵查卷第十九頁至第二十頁八十六年四月十五日偵查中訊問筆錄）；「我負責送貨及收錢，大部分劉叫我做什麼我就做什麼，事後他會給我零用錢或安非他命」、「共送不到十次，都送三重、蘆洲一帶的電玩店或一些不特定的人，如『阿久』、『大柱』，．．．另有一些是女生，劉會交待對方的身材、長相及特徵」(同上偵查卷第三十頁反面至第三十一頁正面八十六年四月二十一日偵查中訊問筆錄）；「我只是幫他收錢，因為是朋友，不好意思拒絕」（同上偵查卷第四十二頁反面八十六年六月二十日偵查中訊問筆錄）等語。至乙○○雖於原審調查時改稱不知被告是否販賣安非他命，雖曾為被告送過幾次東西，但因物品皆置放在煙盒裡，不知係何物品云云，應係事後迴護被告丙○○之詞，不足為有利被告之認定。
（二）共同被告丁○○於警訊、原審少年法庭調查及檢察官偵訊時亦供稱：「我知道丙○○有在販賣安非他命，而我朋友乙○○只是幫丙○○跑腿，有時候丙○○會拿錢給我們花用」、「(我）有幫丙○○販賣安非他命，代價是每次丙○○多少拿一點金錢給我與乙○○，大約三百至五百元之間」等語（同上偵查卷第八頁正面之警訊筆錄）；「我知道乙○○有幫丙○○在外跑腿，丙○○會給我們零用錢．．．外面有人要買安非他命，也會叫我們與人洽談價錢或交貨地點」等語（見影印附卷之八十六年度少調字第六○七號卷八十六年四月十五日少年法庭訊問筆錄）；「乙○○有幫丙○○跑腿」等語（同上偵查卷第五十頁正面八十六年七月十六日偵查中訊問筆錄）。至丁○○於原審調查時翻供否認曾與被告及乙○○共同販賣安非他命云云，亦應係事後迴護被告之詞，亦不足採。
（三）被告雖辯稱共同被告乙○○係因其與丁○○交往，心生怨恨，故而挾怨報復云云，惟查依乙○○之供詞，乙○○同時將因其自己之陳述而觸法，且乙○○因此被法院依違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之販賣安非他命罪名判刑確定。衡諸常情，即或被告所言屬實，乙○○係因其女友與之交往，而欲藉機報仇，乙○○當亦不致採取此種自陷自己觸犯重罪之方式為之，足徵本件共同被告乙○○之上開供述，應係本於實情而為，並非故意挾怨誣陷被告之言。即或如被告所言，乙○○係因丁○○轉而與其交往，亟思報復而隨口誣陷被告，惟丁○○既如被告所稱與其交往，且為其未婚妻，則何以丁○○亦迭於警訊、偵訊及原審少年法庭調查時亦直指被告販賣安非他命，益徵被告確有販賣安非他命之犯行無疑。此外，復有在被告提供予乙○○與丁○○居住之上開處所查獲之天平磅秤一組（含法碼乙盒）及空塑膠袋廿六個扣案可證。足認被告確有與乙○○、丁○○二人共同販賣安非他命之行為。又本件被告販賣安非他命之數量、金額、及購買者之真實姓名，雖無法確定，惟依前開所述，被告販賣安非他命之事證既屬明確，自不因前開事實無法詳為認定致生影響。被告非法販賣安非他命犯行，堪以認定，應予依法論科。被告於原審雖另請求傳訊証人 蔡佩珊 ，以資証明其上開時間人在臺中工作，不在臺北，惟查本件事証已臻明確，且即或被告當時人在臺中，惟如犯罪事實欄所述，被告既以先行連繫後，再由乙○○、丁○○送貨至約定地點並收取款項，或由其提供台北市○○街○○巷○○號地下室（原凱莉茶室）予丁○○及乙○○居住，並作為聯絡處所，逕由乙○○或丁○○與購買者洽談交易價格及交貨時地後送貨取款等方式非法販賣安非他命，以現在電信通訊之發達，當不以被告隨時在臺北地區為必要，是被告上開請求調查之証據認無調查之必要，附此敘明。
三、按安非他命害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法販賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告丙○○或提供台北市○○街○○巷○○號地下室（原凱莉茶室）予丁○○及乙○○居住，逕由乙○○或丁○○與購買者洽談交易價格及交貨時地後送貨取款等方式，連續非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，被告丙○○並均於事後給付乙○○、丁○○二人三百元至五百元不等之酬勞。被告與乙○○或丁○○並非親故摯友，與「阿久」、「大柱」亦非親非故，苟無得利，被告豈有甘冒重刑，一再販賣之理，故被告有販售毒品安非他命圖利之犯意甚明。
四、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，被告犯罪後法律變更，經比較新舊法結果，舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品之法定刑度為「五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，新法即毒品危害防制條例第四條第二項販賣毒品之法定刑度為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，舊法之法定刑度較新法為輕，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用最有利被告之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款規定處罰。核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣安非他命罪。其非法持有之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○及丁○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。先後多次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。又查被告曾於八十三年十一月十四，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年二月九日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。又查丁○○係000年0月000日出生，於行為時間為未滿十八歲之人，被告丙○○係000年0月0日出生，有其二人年籍資料在卷足憑，被告丙○○於行為時為已滿二十歲之成年人，其與未滿十八歲之丁○○共同實施犯罪，應依少年事件處理法第八十五條第一項之規定，遞加重其刑。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告丙○○曾於八十三年十一月十四日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十四年二月九日易科罰金執行完畢，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，原審未論以累犯並依法加重其刑，容有未當。被告提起上訴仍執陳詞否認犯罪，其上訴固無理由，惟原判決既有如上可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方法、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之天平磅秤一組（含法碼一盒）及空塑膠袋廿六個，係被告丙○○所有，且係供販賣安非他命時秤重及分裝所用，經共犯乙○○供述明確，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，併此敘明。
六、移送併辦意旨略以：被告丙○○於八十七年六月、七月及十月間，曾連續三次分別在桃園縣某高速公路交流道附近之不知名超商前，各販賣安非他命五千元予王美棋，因認被告此部分之行為與前揭販賣安非他命之犯行具有連續犯裁判上一罪之關係，而移請併辦。惟查，被告前揭犯罪事實所認定之犯罪時間係自八十六年一月間起至同年四月間止，而上開移送併辦部分之犯罪時間則係自八十七年六月間起，迄同年十月間止，其犯罪時間已相隔一年以上，即或認被告移送併辦部分之犯行成立，因犯罪時間相距甚久，難認係本於同一之概括犯意而為，從而不具連續犯裁判上一罪之關係，本院就上開移送併辦部分自難以併予審究，上開部分應退由檢察官另行偵查處理，併此敘明。
七、被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，少年事件處理法第八十五條第一項，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國九十一年六月二十一日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一：
違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。