裁判字號：最高法院91年台上字第1542號刑事判決
裁判日期：民國91年03月21日
裁判案由：因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一五四二號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四九六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九八一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與已判刑確定之 林明仁 基於犯意聯絡及行為之分擔，於民國八十六年八月間，上訴人委由林明仁車製金屬槍管，用以換裝改造仿原廠半自動手槍製造之玩具手槍，成為具有殺傷力之改造手槍，並支付金額不詳之代價，林明仁乃自斯時起，在台北市○○區○○街○○○號二樓住處，以自備之切割機等機具，著手車製改造手槍槍管九支（經送鑑結果，九支槍管均尚未具有槍管特性），惟尚未改造槍枝完成。迨於八十六年九月二十二日下午十時三十分許，上訴人與林明仁相約於台北市○○區○○街○○○號二樓林明仁住處，由林明仁交付予上訴人之手槍槍管時，經警當場查獲，而自上訴人身上扣得改造槍管半成品三支，另在林明仁住處扣得上訴人所持交供犯罪用之槍管樣品二支、槍管撞針樣品二個，及改造槍管半成品九支，與供犯罪所用如原判決附表所示之工具，嗣於翌日（二十三日）凌晨零時許，再至上訴人在三重市住處，查獲上訴人所有之改造手槍三把等情。因而撤銷第一審關於上訴人製造槍枝部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟按刑法上之未遂犯，必須已着手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立。而所謂已着手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行而言，若於着手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。又槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布，始於該條例第四條第二項明定前項第一款、第二款槍砲、彈藥，包括其主要組成零件，修正前並未規定所指之槍砲包括其主要組成零件。則上訴人於八十六年八月間委由林明仁車製金屬槍管，尚未用以改造槍枝，即被查獲之行為，能否謂已着手於製造槍枝犯罪要件行為之實行，非無研求之餘地。原判決對於上訴人委由林明仁車製金屬槍管之行為，是否已着手於製造槍枝之實行，並未加以說明，遽論以製造槍枝之未遂犯，自有理由不備之違誤。再扣案之所謂槍管五支，經內政部警政署刑事警察局鑑證僅係「車造貫通之金屬管」而已（見八十六年度偵字第九八一七號卷第一○八頁），而原審再將該五支金屬管及另七支所謂疑似槍管半成品，送請聯勤第二○五兵工廠鑑定結果，亦認前五支不完備槍管特性，後七支不具槍管特性（見原審更㈠卷第十六頁），則原判決徒依聯勤第二○五兵工廠復函內載「只要是鋼管均可改造為非制式槍管」之語，即認定上訴人與林明仁有以此金屬槍管取代原玩具手槍槍管之事實，並推論雖槍管車造尚未完成，亦無法與查扣之槍枝結合，但依上訴人與林明仁通話內容，再為渠等車磨，當能取代原玩具手槍之槍管使用云云，作為認定上訴人製造具有殺傷力槍枝未遂犯之依據，尤與採證法則有違。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月二十六日