臺灣臺北地方法院95年度訴字第11339號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第11339號民事判決

裁判日期：民國98年08月05日

裁判案由：損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第11339號原告川山企業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林明正 律師複代理人 朱容辰 律師被告匯格實業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林光彥 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾陸萬肆仟柒佰捌拾柒元，及自民國九十四年六月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔七分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹拾捌萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾陸萬肆仟柒佰捌拾柒為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，其聲明第1項為：
被告應給付原告新臺幣（下同）388萬0,687元，及自民國94年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於97年12月12日具狀將聲明第1項變更為：被告應給付原告130萬7,877元，及自94年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。揆諸前開規定及說明，自應認原告所為訴之減縮係屬合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告與被告曾於民國92年3月12日簽立經銷合約（下稱系爭經銷契約），約定由原告代理被告銷售蔬果調理機，每台機器售價為新臺幣（下同）1萬4,000元，然原告向被告購貨時，被告始終無法依下單數量準時出貨，是計算「買10送1」時，往往發生問題，故雙方協商逕將原訂10台總價格除以11，即為每台優惠價格（14,000元×10台/11台=12,727元/台）。是其後雙方即以1萬2,727元為成交價，含稅後，每台機器售價後為1萬3,363元。原告於93年11月9日與93年12月24日分別向被告訂購VITA-MAX牌，型號10028蔬果調理機300台與400台（下稱系爭700台蔬果調理機），被告原應於94年4月底前交貨，詎其未能依約出貨，致原告需另向第三人以每台機器1萬8,000元購買，價差為324萬5,900元【計算式：（18,000-13,363）×700=3,245,900】，另原告因此無法請求年度退佣利益為63萬0,300元【計算式：（10,290,000－1,000,000）×0.05＋（10,290,000－2,000,000）×0.02＝630,300】，是原告共損失387萬6,200元，扣除原告於另案就前開損害賠償請求權與被告之貨款請求權於256萬8,323元範圍內業經法院確定判決予以抵銷（案號：台灣士林地方法院94年度訴字第421號、台灣高等法院95年度上字第276號、最高法院97年度台上字第817號），故原告仍得向被告請求未經抵銷之損害賠償130萬7,877元（計算式：3,876,200－2,568,323＝1,307,877）。再者，兩造於合作過程中，被告副總經理 李明宗 曾向原告表示，若原告配合其指示將原告公司原已於百貨公司展示的VITA-MAX牌商品予以下架1個月，則其將免費提供100台蔬果調理機予原告。然被告迄今仍未交付原告，是原告自得依約請求被告交付此100台蔬果調理機，如被告無法交付時，則應以同等值之價金賠償原告之損失。另以兩造約定為「由被告提供100台全新機器予原告辦理更換，而換下來的機器則需要交還給被告」。是被告具有民法第264條第1項後段所謂「自己有先為給付之義務」。亦即被告依法應先給付此100台機器予原告，而原告於收受並「更換後」方有交付舊機器予被告之義務。因此被告依法不得主張同時履行抗辯權。爰依民法第231條第1項、第216條第1項及無名契約之約定向被告請求等語。並聲明：
㈠被告應給付原告130萬7,877元，暨自94年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈡被告應交付原告美國原裝VITA-MIX牌，型號10028之蔬果調理機100台；如不能給付時，被告應給付原告140萬元。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：原告提出之2份訂購單，皆係原告公司單方文件，並無被告簽名或用印，其性質僅為要約，既未經承諾，則尚未成立買賣契約。而系爭經銷契約亦無法證明兩造間成立系爭700台蔬果調理機之買賣契約。又原告主張其另外向訴外人彌孜必喜有限公司（下稱彌孜必喜公司）及八連大有限公司（下稱八連大公司）進貨，其購入價格為1萬8,000元，惟上開公司為原告之關係企業，且事實上在同時期，八連大公司購買系爭蔬果調理機之價格為1萬4,500元，彌孜必喜公司購買價格只有1萬3,363元，顯見此項交易有虛偽造假之情。復以系爭經銷契約已於93年3月31日因期限屆滿而終止，故93年4月1日之後之銷售，被告無須給付佣金。另被告副總經理李明宗從未承諾免費提供100台蔬果調理機。退步言，縱本院認為兩造成立贈與契約，惟該100台蔬果調理機既尚未交付原告，且被告已向原告為撤銷贈與之意思表示，自無庸為給付。倘本院認定並非贈與而係互易契約，則該互易契約亦因停止條件未成就而尚未生效。蓋93年11月23日錄音紀錄李明宗僅係表示「我們預定100台要換掉」、「等那張弄到，我就會去做這件事，只要那張弄到，馬上做這件事」，故被告僅表示「預定」，必須是美國總公司有來正式函文，被告才願意更換100台以配合新行銷方式之用，故此為附停止條件之互易，而既然停止條件未成就，贈與契約即尚未生效，原告自不得請求。退萬步言，即使認為互易契約已生效，被告亦已明確表達原告應將原有舊的100台機器要交付被告，故原告亦應交付舊的100台機器（VITA-MAX品牌，型號011500，型式TNC白色）予被告，被告爰依民法第264條第1項之規定主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於92年3月12日簽立系爭經銷契約，約定由原告代理被
告銷售蔬果調理機，以台灣百貨公司、生機飲食店、冰沙店為主要通路，系爭經銷契約記載每台機器售價為1萬4,700元（含稅價）。
㈡原告曾於台灣士林地方法院94年度訴字第421號、台灣高等
法院95年度上字第276號、最高法院97年度台上字第817號給付貨款事件（下稱前案）中，以本件聲明第1項之損害賠償請求權為基礎，與被告之貨款請求權為抵銷，經台灣高等法院認定原告對被告有93年度退還佣金77萬0,954元及損害賠償225萬8,219元，共計302萬9,173元之債權，與被告貨款債權256萬8,323元為抵銷後，判決被告敗訴確定（下稱前案判決）。
四、本院得心證之理由：㈠原告請求被告給付原告130萬7,877元，暨自94年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息部分：
⒈按民事訴訟法第400條第2項規定：「除別有規定外，確定
之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，始以主張抵銷之額為限，有既判力。」是主張抵銷之請求，其成立與否須經裁判確定，且須就主張抵銷之額經實質之裁判，始以主張抵銷之額為限，有既判力，亦即其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額；如其成立與否未經裁判之抵銷數額，則無既判力可言（最高法院94年台上字第2176號、93年台上字第2241號、75年台上字第2204號判決意旨參照）。查原告曾於前案以本件聲明第1項之損害賠償請求權為基礎，與被告之貨款請求權為抵銷，經台灣高等法院認定原告對被告有93年度退還佣金77萬0,954及損害賠償225萬8,219元，共計302萬9,173元之債權，與被告貨款債權256萬8,323元為抵銷後，判決被告敗訴確定之事實，為兩造所不爭執，且業據本院調閱前案歷審卷宗確認無訛，是原告聲明第1項之損害賠償請求權，於256萬8,323元範圍內，業因前案判決確定而已有既判力，惟原告係就前案已抵銷之256萬8,323元範圍外，另於本件訴訟中為主張，故本件原告訴之聲明第1項所示金額，尚非前案確定判決效力所及，先予敘明。次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。而「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第633號判決參照）。經查：關於原告是否於93年11月9日、93年12月2
4日分別向被告訂購系爭700台蔬果調理機，約定於94年1月、2月分別交付150台，於94年3月、4月分別交付200台？被告是否有於約定交貨期間給付貨物予原告之義務？如被告有依約交貨之義務，而未依約交貨，是否致原告受有損害？損害額若干？等爭點，業經前案於第1、2審訴訟程序均列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同，且前案判決亦無顯然違背法令之情形，況本件兩造亦同意援引前案訴訟資料，而兩造於本件訴訟中所提訴訟資料、攻擊防禦方法亦與前案大致相同。是基於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，自應認定前案確定判決理由中，就上開爭點所為之判斷，於本件訴訟有爭點效之適用，合先敘明。
⒉原告是否於93年11月9日、93年12月24日分別向被告訂購
系爭700台蔬果調理機，約定於94年1月、2月分別交付150台，於94年3月、4月分別交付200台？被告是否有於約定交貨期間給付貨物予原告之義務？如被告有依約交貨之義務，而未依約交貨，是否致原告受有損害？損害額若干？茲論述如下：
⑴原告是否於93年11月9日、93年12月24日分別向被告訂
購系爭700台蔬果調理機，約定於94年1月、2月分別交付150台，於94年3月、4月分別交付200台？被告是否有於約定交貨期間給付貨物予原告之義務？經查：原告主張其於93年11月9日、93年12月24日分別向被告訂購蔬果調理機300台、400台一節，業據提出93年11月9日、93年12月24日之訂購單，有該2份訂購單及電子郵件發送列印資料（見本院卷第10頁至第12頁）在卷可稽，其中93年11月9日所發訂購單上載明94年1、2月訂購數量為300台，該訂購單雖未明確記載1、2月間各如何出貨，嗣原告於93年11月15日以電子郵件補傳訂單，明確指明1月送200台，2月送100台，有該電子訂購單在卷可稽（見前案一審卷㈠第226頁）；另就93年12月24日所發之訂購單亦僅載明94年3、4月間訂貨400台，未敘明3、4月間各如何出貨，然依被告公司副總經理李明宗與原告公司法定代理人甲○○於94年1月3日之對話譯文內容，李明宗亦肯認原告確於93年11月及12月間向被告訂購蔬果調理機各300台、400台之事實，其並明確表示1月份給150台，2月份給150台，3月份、4月份各給200台等語，有該譯文在卷可參（前案一審卷㈠第118頁），故原告於93年11月及12月間向被告訂購應於94年
1、2月及3、4月出貨各300台、400台蔬果調理機之事實，應可認定，是被告即負有依約交貨之義務。
⑵被告未依約交貨，原告是否受有損害？損害額為何？
①按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之
損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項、第216條第1項分別定有明文。經查，兩造於93年11月9日、93年12月24日分別成立買賣契約，約定94年1月至4月被告應給付系爭700台蔬果調理機，惟被告迄未給付，已如前述，揆諸上開規定，被告自須負給付遲延之損害賠償責任。原告主張因被告遲未依約交貨，致其須以較高價格向他人進貨，使其受有價差之損害，本院認原告以此計算其所受之損害，尚稱合理。次查：原告主張其於94年1月至6月間另行以每台單價1萬8,000元購買蔬果調理機部分，經核閱原告所提出之出貨單所示共計進貨523台，經比對結果，原告所提出賣人所開立之統一發票總計係487台，是出貨單所示之36台既未於前案中提出發票，且原告於本件訴訟中所提向第三人購買之匯款及發票明細，其後所附發票為94年8月2日之後，尚難認此即為該36台價金支出之證明，故應認原告另向他人購買之數量為487台，而僅得以487台為原告另行向第三人購買之數量計算原告因此所受之損害。本件原告另行向其他廠商購買之蔬果調理機之價格既係稅後價格，準此，自應以其向被告之稅後進貨價格計算價差，而原告向被告購買之每台進價為稅後價格1萬3,363元，則原告價差損失即應以原告另行向第三人購買之每台進價1萬8,000元減去其向被告購買之每台進價1萬3,363元，乘以購買數量，共計為225萬8,219元【計算式：
（18,000-13,363）×487=2,258,219】。原告雖於本件訴訟中始另行提出於94年7月至10月間向第三人購買之匯款及發票明細，主張向第三人購買之數量共計728台，然觀諸前案第2審訴訟係於96年4月10日言詞辯論終結，原告卻遲遲未能提出上開資料以供前案審理判斷；參以原告訂購之系爭700台蔬果調理機之交貨時間為1月份150台、2月份150台、3月及4月份各給
200台之事實，業於前述；佐以原告所提出貨單僅有進貨523台，是原告遲至98年5月25日始提出94年7月至10月間向第三人購買之匯款及發票明細，難謂原告另行向第三人所購買超過前案所判斷之523台外，確實為因被告本件遲延給付所生損害。
②被告雖抗辯：依原告所提之出貨單及統一發票所示，
原告係向彌孜必喜公司及八大連公司進貨，而該二公司皆係原告之關係企業，故原告所提出進價資料顯有不實云云。惟查，縱認彌孜必喜公司及八連大公司為原告之關係企業，然該二公司與原告既為不同之法人格，即屬不同之法律主體，是被告以此遽認原告所提之資料有不實之情，尚難採信。被告又抗辯：彌孜必喜公司及八連大公司向被告公司進貨價格分別為1萬4,500、1萬2,727元，不可能以每台1萬8,000元之價格出售予原告云云。然本件原告向被告進貨價雖為每台1萬3,363元，然此係買10送1之金額，故實際金額每台應為1萬4,700元，而被告乃系爭蔬果調理機之台灣地區總經銷商，是被告之售價應比其他廠商便宜，則彌孜必喜公司及八連大公司，若向其他廠商購得系爭蔬果調理機之價格，衡情，應不致低於1萬4,700元。
且被告所提資料乃93年間彌孜必喜公司進貨資料，尚難以此認定其94年間之進貨價格，而被告所提八連大公司向被告進貨價格為每台1萬4,500元，亦與上開所述1萬4,700元之價格相去不遠，若向其他廠商進貨則價格可能更高，是彌孜必喜公司及八連大公司之進貨價格應在1萬5,000元左右，殆無疑義，則彌孜必喜公司及八連大公司以每台1萬8,000元之價格出賣予被告，扣除其等應負擔5％之稅捐、人事管銷成本，其營業利潤應在合理範圍之內。且原告購入系爭蔬果調理機，扣除稅捐及各項成本後於百貨公司以每台2萬4,000元出售等情，業據證人 洪秀佩 證述明確（見前案二審卷第103頁），依彌孜必喜公司及八連大公司所負擔之成本推算，原告仍有合理之營業利潤，是被告以原告向彌孜必喜公司及八連大公司進貨價格過高，其轉售不可能獲利，進而主張原告所提出1萬8,000元之進貨價格有造假不實云云，應非可採。從而，被告聲請函查彌孜必喜公司及八連大公司之台灣銀天母分行帳戶往來明細及向太平洋崇光百貨公司忠孝本館等百貨公司函查原告販售系爭蔬果調理機之成本結構云云。基於彌孜必喜公司及八連大公司為訴外人，其銀行帳戶屬營業機密，未得其等同意自不得取該項資料，且成本結構之計算尚需考量公司之各項費用，而非僅向各百貨公司函調部分資料，即得正確計算出其成本，況本件依各項資料已堪予認定原告重購價格以及於百貨司販售價格，尚屬合理，是被告聲請函調上開資料，核無必要，併此敘明。
③被告另抗辯：縱認其有遲延交貨之情形，原告之損害
亦與此項遲延無相當因果關係，又原告在無緊急情事之情形下，執意以1萬8,000元之不合理高價買進，又不予以議價，令損害發生及擴大，顯與有過失，應減輕或免除伊之賠償金額云云。然查，兩造間既有此買賣契約，被告自有如期將系爭蔬果調理機交付予原告之義務，而原告又與各百貨公司訂有契約，且原告若無現貨上架販售，必有現實之損失，衡諸一般交易習慣，即自有向其他廠商購入相同產品以替代之必要性，而此差價，依一般觀念即係所受之損害，亦即二者間具有相當因果關係。至原告向其他廠商所重購之價格，應屬合理，已如前述，被告又無法舉證證明被告故意以較高價格向其他廠商重購系爭蔬果調理機之事實，難認原告對損害之擴大亦同有過失之情，是被告此部分抗辯，亦屬無據。
④從而，兩造確於93年11月9日、93年12月24日成立系
爭700台蔬果調理機買賣契約，約定於94年1月、2月分別交付150台，於94年3月、4月分別交付200台，被告有於約定交貨期間給付貨物予原告之義務，然被告未依約交貨致原告受有損害，原告因此所受損害數額為225萬8,219元，而前案業已抵銷之數額為256萬8,323元，是原告本件此部分之請求，應無理由。
⒊原告請求被告就系爭蔬果調理機未給付，而受有無法請求年度63萬0,300元退佣利益部分：
經查：系爭經銷契約僅於第4條中約定：「即日起至西元2004年3月31日為年度計算」等語，其餘並無載明契約終期之約定，而該約定既僅指明年度計算，探求當事人真意，當係對應第1條約定中所指年度金額之「年度」計算方式，而系爭契約訂約日期為3月12日，為求年度計算方便，將3月底訂為年度計算之基準日，應係當事人締約時之真意。且兩造間於93年4月間起仍有買賣契約存在，既為兩造所不爭執，是被告抗辯系爭經銷契約已於93年3月31日期滿而終止，應非可採。是系爭經銷契約既未定有終期，被告又未主張其於94年1月1日前已將該契約合法終止，而兩造確於93年11月9日、93年12月24日成立系爭700台蔬果調理機買賣契約，約定於94年1月、2月分別交付150台，於94年3月、4月分別交付200台，被告有於約定交貨期間給付貨物予原告之義務，且如被告依約交貨，則原告即得依系爭經銷契約第1條第2項及第3項之約定，獲得退還佣金之利益，此乃依通常情形，可得預期之利益，是原告請求被告就系爭調理機未給付而受有無法請求年度56萬4,787元【計算式：700台×1萬3,363元＝9,354,100元。（9,354,100－1,000,000）×0.05＋（9,354,100－2,000,000）×0.02＝564,787】退還佣金利益，應有理由，逾此部分，則無理由。被告雖抗辯：系爭經銷契約第1條第2項及第3項係明定年度金額達100萬元或200萬元者，就超過該金額部分「退」5％或7％之退佣，則條文既然明白約定「退」一定比例之金額，則必以被告已「收取」貨款後，方有「退還」佣金之問題，原告事實上亦從未給付任何貨款，則被告既未收到任何貨款，何來退佣可言，故原告不得主張任何退佣利益云云。惟按依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。查系爭經銷契約既未定有終期，被告又未主張其於94年1月1日前已將該契約合法終止，而兩造確於93年11月9日、93年12月24日成立系爭700台蔬果調理機買賣契約，約定於94年1月、2月分別交付150台，於94年3月、4月分別交付200台，被告有於約定交貨期間給付貨物予原告之義務之事實，已於前述。參以系爭經銷契約第1條第2項及第3項係約定：「年度金額達NT100萬元（含稅），超過NT100萬元（含稅）退5％。
」「年度金額達NT200萬元（含稅），超過NT200萬元（含稅）退7％。」之事實，有系爭經銷契約（見本院卷第10頁）附卷足憑。其上並無約定原告需給付貨款後，始得請求退還佣金利益，況被告於前案請求原告給付貨款事件，原告曾以93年度退還佣金77萬0,954元為抵銷抗辯，亦經前案判決認定原告上開抵銷抗辯為有理由，此亦為兩造所不爭執。是被告徒以系爭經銷契約文字用語即抗辯原告未給付貨款，即無退佣可言，應非可採。
⒋綜上，原告因被告未依約給付系爭蔬果調理機，致受有向
第三人購買之差價損害數額225萬8,219元，扣除原告於前案業已抵銷之數額256萬8,323元後，原告就此部分無債權可得於本件請求。然原告亦得依系爭經銷契約第1條第2項及第3項之約定，請求被告賠償原告就系爭700台蔬果調理機之年度56萬4,787元退還佣金利益。又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文，又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第203條亦定有明文。查被告因未依約給付貨物，致原告受有損害，原告曾於前案94年6月24日民事答辯暨爭點整理狀，以此損害賠償債權與被告之貨款請求權為抵銷，被告於94年6月28日言詞辯論期日否認原告有其所載之抵銷債權存在，此有該次集中審理之言詞辯論筆錄（見前案一審卷㈠第63頁至第65頁）在卷可憑，是原告主張被告給付56萬4,787元，及自94年6月28日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，尚屬有據，應予准許，逾此部分，則應予駁回。
㈡原告以兩造成立無名契約而請求被告交付原告美國原裝VITA
-MIX牌，型號10028之蔬果調理機100台；如不能給付時，被告應給付原告140萬元，有無理由？經查：觀諸被告副總經理李明宗與原告法定代理人甲○○於93年11月23日及同年12月22日之對話：「李：基本上，我已答應願意，數量是100不是1000，是100，我已講好這件事情了。白：下批貨到就做。」、「李：我們一定。我跟你講100台一定會做，judi她贊不贊助是另外一件事，我一定會做，會作關係到我往後的量，非常重要，我一定會做這件事情啊！！」、「白：我覺得，我的期間是一個月內啦，若超過一個月，抱歉，那就算了。李，那沒問題啦一個月內，那張一個月內。」、「白：你支持我，我就去換，其他我去解決，你機器支持我，我就去換。李：OK。」、「李：這樣好不好，我就花那一條啊，換機那一條啊，那一條我就花，準備100台要換啊！就這麼簡單，那一條我就花，準備100台要換啊！！這個事情你放心，不要疑慮我們的決心。白：好啦，好啦，換下」、「李：若你去換，幾個細節要談，舊的機器要給我。白：當然。李：對，原則上我口頭答應你，沒問題，機器讓你去換，舊機要給我。」等語（見本院卷第33頁至第36頁），堪認兩造確有約定若原告將VITA-MAX牌商品予以下架1個月，則被告提供100台新蔬果調理機更換原告舊蔬果調理機之契約，而此契約之性質上應屬附條件之互易契約。
證人李明宗雖到庭證述：當時有些細節還沒有做確認，伊認為這事情還在談，還沒有結論，伊也希望跟公司做報備，事後原告也沒有再談這個事情，伊也認為這事情已經結束，雙方對100台的事情，應該沒有達成共識等語（見本院卷第84頁）。惟觀諸上開譯文，實難謂證人李明宗上開證述為可採。被告另抗辯：上開契約係附有美國總公司有來正式函文，被告才願意更換100台以配合新行銷方式之停止條件云云。
然查：證人李明宗與原告法定代理人甲○○於93年11月23日之對話：「白：一個月內啦！有沒有文都是要換啦！李：喔好，沒問題！！」等語（見本院卷第35頁），是被告上開抗辯亦非可採。惟就原告究有無將VITA-MAX牌商品下架1個月？該期間之起迄等，原告並未提出證據以實其說；參以證人李明宗與原告法定代理人甲○○尚於93年12月22日對話提及上開附條件互易契約之細節，而原告於94年1月18日以存證信函催告被告於94年1月21日前，將100台蔬果調理機送至原告公司，及表示原告公司將開始進行換機動作之事實，有證人李明宗與原告法定代理人甲○○93年12月22日對話譯文、上開存證信函（見本院卷第36頁、前案一審卷㈠第91頁）附卷可考，是難認原告業已依約履行將VITA-MAX牌商品下架1個月。況且，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。查兩造係成立若原告將VITA-MAX牌商品予以下架1個月，則被告提供100台新蔬果調理機更換原告舊蔬果調理機之附條件互易契約，而觀諸李明宗與原告法定代理人甲○○於93年12月22日之對話，應認兩造亦就被告提供100台新蔬果調理機更換原告舊蔬果調理機乃屬同時履行之債務，被告並無先為給付之義務。是被告依民法第264條第1項之規定所為同時履行抗辯，應屬有據。
從而，原告請求被告交付原告美國原裝VITA-MIX牌，型號10028之蔬果調理機100台；如不能給付時，被告應給付原告140萬元為無理由。
五、綜上所述，原告依民法第231條第1項、第216條第1項之規定，請求被告給付56萬4,787元，及自94年6月28日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，尚屬有據，應予准許，逾此部分，則應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月5日
民事第三庭審判長法官丁蓓蓓
法官孫正華法官周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月5日
書記官劉英權