裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第3409號民事判決
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第3409號原告甲○○訴訟代理人 劉錦榮 律師複代理人 楊仲傑 律師被告乙○○訴訟代理人 廖珠蓉 律師上列當事人間遷讓房屋事件，本院於民國98年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同
一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查原告聲請調解時，其聲明為：相對人應將坐落臺北市○○區○○段3小段747地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼臺北市○○區○○路2段75號1、2樓房屋（下稱系爭房屋）遷讓返還聲請人。
嗣本件調解不成立，經兩造聲請進行訴訟程序，依法視為調解之聲請人自聲請時已經起訴。原告於民國96年12月24日具狀追加備位聲明為：㈠被告應將系爭房屋拆除（實際拆除面積與位置，請命臺北市古亭地政事務所測量），將土地返還原告，並自95年5月4日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣（下同）29萬7,264之損害金。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。經本院囑託臺北市古亭地政事務所測量系爭房屋實際占有系爭土地之面積後，原告於98年5月22日具狀將備位聲明變更為：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面積82.39平方公尺及Ｃ1部分面積1.22平方公尺之系爭房屋及雨遮拆除，將土地返還原告，並自95年5月4日起至返還上開土地之日止，按年給付原告35萬1,162元之損害金。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告先、備位之訴所據之基礎事實，均為原告基於其向祭祀公業 鄭必陶 買受系爭土地，為系爭土地所有人，並取得系爭房屋事實上處分權，而向被告請求遷讓系爭房屋，或返還系爭土地，其請求之基礎事實應屬同一，且訴訟資料得以援用，而原告備位聲明中損害金數額之減少，應屬聲明之減縮。揆諸前開規定，應認原告之追加及減縮係屬合法，應予准許。故本院就先、備位之訴均予審酌，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭房屋所坐落之系爭土地，係原告向祭祀公業鄭必陶買受，於95年5月4日辦妥所有權移轉登記，並簽有同意書，約定將系爭土地上建物之事實上處分權讓與原告，由原告自行請求占用戶遷讓房屋後，將該建物予以拆除。系爭房屋目前係由被告無權占有使用中，爰類推適用民法第767條之規定，請求被告遷讓房屋等語，並為先位聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓返還原告。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。如本院認原告先位請求為無理由，則原告為系爭土地所有人，被告無權占用系爭房屋，侵害原告對系爭土地之所有權，且獲得相當於租金之利益，而系爭土地每平方公尺申報地價4萬2,001元，以申報地價年息10％計算，每平方公尺每年租金為4,200元（42,001元×10％＝4,200元），被告占用面積約83.61平方公尺，被告自應給付原告每年相當於租金之損害金35萬1,162元。爰依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，為備位聲明：㈠被告應將坐落系爭土地上如附圖所示Ｂ部分面積82.39平方公尺及Ｃ1部分面積1.22平方公尺之系爭房屋及雨遮拆除，將土地返還原告，並自95年5月4日起至返還上開土地之日止，按年給付原告35萬1,162元之損害金。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地原為祭祀公業鄭必陶所有，被告亦為祭祀公業鄭必陶之合法派下權人，於50幾年起即設籍居住於系爭土地上，為有權使用土地之人，而系爭房屋亦為被告所有。雖土地登記簿謄本記載原告為所有權人，然系爭土地之移轉登記原因乃肇因於原告與祭祀公業管理人間之通謀訴訟，故其買賣與移轉均為無效。蓋訴外人 鄭啟堂 、 鄭金益 、 鄭宗輝 於87年4月12日當選為祭祀公業鄭必陶之管理人，其當選時派下員大會已明文通過管理人任期為4年，則依其規定任期應至91年4月11日即已屆滿，故本院94年度訴字第1260號請求履行契約事件（下稱前案）起訴時鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝之任期早已屆滿，不具該案當事人適格。又依祭祀公業鄭必陶規約書第6條及章程第15條規定，公業處分土地需經全體派下員過半數同意授權管理人處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之。祭祀公業清理要點第19點規定：祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理。但規約另有規定者，不在此限。由上可知，祭祀公業就所有土地之處分即應依上開方式為之，即由全體派下員過半數同意授權管理人處理，並經管理委員會會議決議通過，始為適法。然原告與鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝於93年12月16日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），買受系爭土地，既未經過派下員過半數決議通過，亦未經管理委員會議決議通過，系爭買賣契約確定無效，原告明知祭祀公業之管理人並未取得派下員大會同意出售系爭土地之同意書或授權書，乃為規避此無效之法律行為而與祭祀公業之管理人通謀虛偽提起前案訴訟，以達移轉所有權之目的，其判決移轉之行為乃係脫法行為無效。再者，原告與當時祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝簽訂之系爭買賣契約，所載總價款為4億8,500萬元，惟依卷內資料顯示僅付支票4紙，合計6,300萬元，在原告並未付清價金下，管理人竟均不爭執亦未要求為對待給付而於開庭時一昧的自認，且原告於前案訴訟中所提之本院公證處72年度公字第22197號公證書，係經擷取而刻意變造，原告偽造文書之事實已於臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3338號偵查中。原告於前案起訴請求祭祀公業鄭必陶移轉登記所附之公證書，不僅為影印，且從未提供正本，並刻意遺漏「祭祀公業鄭必陶管理章程」，甚至故意將 鄭建雄 「刪一行」部分塗掉，係為使法院不知公證書尚附有管理章程之存在，而無法知悉原來公業財產之處分除派下員2分之1授權通過外，尚需取得管理委員會議同意，故只有公證書也無法買賣公業土地，致法官誤以為只要取得派下員2分之1通過，管理人即有處分財產之權利，加上其又將「鄭建雄」已刪除的部分故意塗改，讓法院誤以為管理人也有取得派下員2分之1的授權，而為准予移轉登記之判決。惟系爭買賣契約僅係鄭啟堂、鄭宗輝二人所簽，並無鄭金益之簽名，原告雖另於95年1月20日與鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝3人簽訂和解書，並於和解當日同時簽訂土地買賣契約書，然上開和解書及買賣契約書乃係為了方便取得訴訟判決移轉登記所為之通謀虛偽意思表示，以利原告順利取得判決移轉之用，而非真有簽訂買賣之真意，且由原告之付款方式與該和解書所附之買賣契約書第3條不合，上開33次付款，除與和解書之內容不符外，亦有其他諸多疑點。另被告依祭祀公業鄭必陶系統表計算占祭祀公業房份1/24，則原告與祭祀公業鄭必陶之買賣價金應有部分歸被告所有，惟遍觀原告與訴外人鄭宗輝等人之付款方式，竟是讓鄭宗輝等人各自受領，而未存入專戶，違反祭祀公業規約書第12條規定，顯見原告之付款方式係為協助鄭宗輝等人侵吞脫產。綜上，系爭房屋為被告所有，系爭土地為祭祀公業鄭必陶所有，被告為其派下員，有合法使用系爭土地之權，並非無權占有等語，資為抗辯。
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被告為祭祀公業鄭必陶派下員。
㈡祭祀公業鄭必陶於72年9月間有派下員114名，其中96名派下
員曾於72年9月25日出席派下員大會，決議祭祀公業鄭必陶之財產處分、變更建設、合建及其他處分，授權管理人全權處理，同日並通過祭祀公業鄭必陶管理章程，其中第15條規定：「本公業財產處分或變更建設及其他權利之行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之」，第8條規定「本公業管理委員會，由各房選出管理人一名、委員四名，共三大房管理人三名、委員十二名，合計十五名」。祭祀公業鄭必陶規約第6條規定「本祭祀公業處分財產，經過半數派下員同意，授權管理人為之。」㈢系爭房屋未辦理保存登記，其所坐落之系爭土地，原登記為
祭祀公業鄭必陶所有，原告於93年12月16日與由管理人鄭啟堂、鄭宗輝代表之祭祀公業鄭必陶訂立系爭買賣契約，買受上述土地及同段第745、748、749、753、754、755、756、9
55、975、976等11筆土地全部，並於該買賣契約書第二條（四）地上建物由祭祀公業處理，原告代付搬遷補償費。締約前後祭祀公業鄭必陶並未就該等土地買賣、移轉事宜召開派下員大會或管理委員會會議；嗣後就系爭買賣契約之履行，原告於94年9月26日起訴請求，被告列載鄭啟堂即祭祀公業鄭必陶管理人、鄭金益即祭祀公業鄭必陶管理人、鄭宗輝即祭祀公業鄭必陶管理人，經本院於95年3月20日以94年度重訴字第1260號判決原告勝訴（下稱前案判決），因祭祀公業鄭必陶管理人即鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝具狀表明捨棄上訴權而確定，並於95年5月4日以「判決移轉」為原因辦理所有權移轉登記完畢。
㈣原告與祭祀公業鄭必陶曾於95年1月20日簽訂被證5和解書並
訂立土地買賣契約書。另祭祀公業鄭必陶於95年5月1日由管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝代表簽立同意書，載稱將買賣標的物11筆土地上屬於祭祀公業鄭必陶所建築之建物事實上處分權讓與原告，由原告自行請求占用戶遷讓房屋後，拆除建物。
㈤如附圖所示Ｂ部分面積82.39平方公尺及Ｃ1部分面積1.22平方公尺之建物及雨遮係坐落系爭土地上。
四、本院得心證之理由：㈠先位之訴部分：
原告主張其向祭祀公業鄭必陶買受系爭房屋所坐落之系爭土地，已於95年5月4日辦妥所有權移轉登記，雙方並簽有同意書，約定將系爭土地上建物之事實上處分權讓與原告，由原告自行請求占用戶遷讓房屋後，將該建物予以拆除。系爭房屋目前係由被告無權占有使用中，爰類推適用民法第767條之規定，請求被告遷讓房屋等語，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是此部分主要爭點厥為：原告有無取得系爭房屋事實上處分權？茲論述如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照），是原告主張類推適用民法第767條之規定，請求被告遷讓房屋，自應由原告就其取得系爭房屋事實上處分權負舉證之責。
⒉經查：本件原告主張其取得系爭房屋事實上處分權，固提
出祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝出具之同意書為證。惟查：系爭房屋並未辦理保存登記之事實，為兩造所不爭執。又祭祀公業鄭必陶於72年之財產清冊並未列載系爭房屋之事實，有本院72年度公字第22197號卷內附祭祀公業鄭必陶財產目錄為憑。參以系爭房屋為被告之祖父 鄭海水 及叔叔 鄭招財 所興建，後由被告分得之事實，業據證人即祭祀公業鄭必陶前管理人 鄭萬全 到庭證述：
「（問：系爭建物是誰蓋的？）被告的祖父鄭海水及叔叔鄭招財蓋的。祭祀公業有些人拿錢出來蓋，有些人分錢，所以系爭房子是他們兩人蓋的。」、「（問：被告於系爭房屋住多久？）從五十幾年就開始住了。那時被告應該20幾歲，現在應該五六十歲。」、「（問：被告住的系爭房子，是否就是他們分得的權利？）是。他們有三分之一，分一間還不太夠。」等語（見本院卷第34頁反面、第35頁），是被告抗辯其有系爭房屋事實上處分權，難謂子虛。
復觀之原告於93年12月16日與由管理人鄭啟堂、鄭宗輝代表之祭祀公業鄭必陶所訂立系爭買賣契約第2條第4項約定：地上建物由祭祀公業處理，原告代付搬遷補償費之事實，有系爭買賣契約（見本院卷第17頁、第85頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執。堪認系爭買賣契約簽立時，祭祀公業鄭必陶既非系爭房屋所有人，亦未取得事實上處分權。
而原告主張其取得系爭房屋事實上處分權之同意書為祭祀公業鄭必陶管理人所出具（見本院96年度店補字第59號卷，下稱店補卷，第6頁）。然原告未能舉證證明祭祀公業鄭必陶管理人於簽立上開同意書，業已取得系爭房屋之事實上處分權，故難謂原告就此已其舉證之責。
⒊綜上，原告既未能舉證證明其取得系爭房屋事實上處分權
，是原告主張類推適用民法第767條之規定，請求被告遷讓系爭房屋，應認無理由。
㈡備位之訴部分：
原告主張其向祭祀公業鄭必陶買受系爭土地，已於95年5月4日辦妥所有權移轉登記，為系爭土地所有人，被告無權占用系爭土地，侵害原告對系爭土地之所有權，且獲得相當於租金之利益，而請求被告拆屋還地及賠償、返還原告相當於租金之損害、不當得利等語，亦為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是此部分主要爭點厥為：原告主張其為系爭土地所有人而請求被告拆屋還地、返還相當於租金之不當得利及對原告損害賠償有無理由？茲論述如下：
⒈按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指
同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院85年台抗字第595號裁定參照）。
經查：雖依民事訴訟法第401條第2項之規定，則關於祭祀公業之訴訟，在祭祀公業設有管理人時，以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人之確定判決效力，亦及於派下全體。惟是否為民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則範圍，仍應以前、後訴訟是否為同一事件為斷，倘非同一事件，自不受確定判決之拘束。查前案係本件原告以祭祀公業鄭必陶為被告，請求祭祀公業鄭必陶履行系爭買賣契約，訴訟標的為買受人對出賣人移轉買賣標的物權利之請求權。而本件訴訟之備位聲明，乃原告基於其系爭土地所有人遭侵害為由，依民法第767條、第184條第1項前段、第179條之規定，請求被告拆屋還地、損害賠償及返還不當得利，訴訟標的則為所有物返還請求權、損害賠償請求權及不當得利返還請求權。是前、後訴訟顯非同一事件，自與民事訴訟法第400條第1項所定一事不再理原則之規定不符。故本件自不受前案確定判決既判力之拘束。另學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。而關於「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第633號判決參照）。查關於原告與祭祀公業鄭必陶管理人所訂買賣契約是否有效，雖為前案之重要爭點，惟觀之原告於94年
9月26日，以祭祀公業鄭必陶為被告，起訴請求被告祭祀公業鄭必陶履行系爭買賣契約，被告祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益接獲前案起訴狀後，在前案訴訟期間並未提出書狀答辯，且於前案第1次言詞辯論期日表示：「兩造在洽商合約中，故暫時不提出答辯狀。」等語，嗣原告將其與祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益於訴訟外所成立之和解書並重訂土地買賣契約陳報後，祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益即於第2次言詞辯論期日當庭表示：「我們對原告的請求不爭執，我們對原告的擴張聲明也沒有意見。我們對原告所提的證物都不爭執。」等語，前案法官乃宣示該案言詞辯論終結定95年3月20日判決等事實，業據本院調取前案卷宗查明屬實。堪認就原告與祭祀公業鄭必陶管理人所訂買賣契約是否有效之重要爭點，在前案訴訟程序並未列為主要爭點而經兩造各為充分之舉證及攻擊、防禦之能事，亦未經前案當事人為適當且完全之辯論，且前案判決理由三中亦僅記載：原告主張之事實，業據其提出與所述相符之祭祀公業規約書、台灣台北地方法院72年度公字第22197公證書、土地買賣契約書各乙份及原告給付被告買賣價金之支票4份（均影本，見前案卷第6頁至第29頁）為證，並為被告所不爭執（見前案卷第71頁），應可信實等語，判決原告勝訴。是就原告與祭祀公業鄭必陶管理人所訂買賣契約是否有效之重要爭點，既與誠實信用原則所衍生之爭點效要件不符，自應認前案判決理由中之判斷，於本件訴訟並無爭點效之適用，先予敘明。
⒉次按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本
人承認，對於本人不生效力。民法第170條第1項定有明文。而所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（最高法院23年上字第3888號判例參照）。是代理人於代理權範圍內所為之法律行為，其效果始歸於本人；逾越代理權範圍，則為無權代理。經查：
⑴祭祀公業鄭必陶規約第6條規定「本祭祀公業處分財產
，經過半數派下員同意，授權管理人為之。」、祭祀公業鄭必陶管理章程第15條規定：「本公業財產處分或變更建設及其他權利之行使由派下員大會決議授權管理人全權處理，但須經管理委員會會議決議通過始得為之」，第8條規定「本公業管理委員會，由各房選出管理人一名、委員四名，共三大房管理人三名、委員十二名，合計十五名。」之事實，有祭祀公業鄭必陶規約、祭祀公業鄭必陶管理章程（見本院卷第117頁至第121頁）附卷可稽。此乃基於祭祀公業之財產為全體派下員所公同共有，而祭祀公業不僅為派下各自之利益而存在，且具有超越於此利益之共同的主要目的，即祖先之祭祀。故祭祀公業之財產係以供祭祀之用途為其設立之目的，原則上應永遠保存不容擅廢，苟非為達成其目的之必要，未經派下員全體之同意或規約規定之程序，不得典賣。又關於祭祀公業管理人之權限，法無明文，亦無明確之習慣存在，祭祀公業鄭必陶規約書就此亦無規定，惟其管理章程第9條明訂規定「管理人對外代表本公業，亦依法登記為本公業管理人執行派下員大會或管理委員會之決議案及綜理業務」，是其管理人之權限為：①對外代表公業、②執行依派下員大會或管理委員會之決議，及③綜理業務。但就其綜理業務所指為何，則未明定。然既稱管理人，應即有管理派下公同共同祀產之權限，所謂「管理」，參諸民法第820條及日本民法第103條之規定，包含：①保存行為，即防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之一切行為。②利用行為，指不變更財產性質之範圍內為收益或其他有利於公業之使用之謂。③改良行為，是為於不變更財產性質之範圍內，使財產之價值增加之謂（請參台灣民事習慣調查報告第775頁），則簽訂契約出售祭祀公業財產之負擔行為並不包括在內。故由管理人之管理權限觀之，祭祀公業之管理人未經派下員大會或管理委員會之決議授權，亦無與他人訂立契約出售祭祀公業財產之權利。祭祀公業鄭必陶之管理人依管理章程第9條規定，對外雖得代表公業，但其代表公業所為之行為，仍須在其授權範圍內，始對公業發生效力，其逾越權限所為之行為，仍屬無權代理，依民法第170條第1項規定，非經本人即祭祀公業之承認，對於祭祀公業不生效力。查祭祀公業鄭必陶於93年間之管理人為鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益三人，此有臺北市古亭地政事務所97年11月3日北市古地三字第09731632900號函及所附登記申請書、臺灣高等法院91年度上更㈠字第75號判決及確定證明（見本院卷第178頁至第211頁）在卷足憑。又祭祀公業鄭必陶72年9月25日派下員大會，決議祭祀公業鄭必陶之財產處分、變更建設、合建及其他處分，授權管理人全權處理，斯時之管理人並非鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益之事實，亦經本院調取本院72年度公字第22197號卷查明無誤。參以原告與祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益訂立買賣契約前後，祭祀公業鄭必陶並未就包含系爭土地在內之11筆土地買賣、移轉事宜召開派下員大會或管理委員會會議之事實，亦為兩造所不爭執。堪認祭祀公業鄭必陶之管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益，就祭祀公業鄭必陶所有包含系爭土地在內之11筆土地，並未經派下員大會或管理委員會之決議授權，是祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益並無為祭祀公業與他人訂立契約出售祭祀公業財產之權利，應堪認定。從而，鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益代表祭祀公業鄭必陶所為出售祭祀公業鄭必陶所有包含系爭土地在內之11筆土地，顯為逾越管理人權限之行為，應屬無權代理，依民法第170條第1項規定，非經本人即祭祀公業鄭必陶之承認，對於祭祀公業鄭必陶不生效力，祭祀公業鄭必陶派下員就公業之財產為全體派下員所公同共有，自亦得主張祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益無權代理所為之行為對其不生效力。
⑵承上，原告於93年12月16日與鄭啟堂、鄭宗輝簽訂之系
爭買賣契約（另一管理人鄭金益並未同意簽訂該契約）第3條約定：「乙方應於前條簽約款付款時交付祭祀公業派下員及管理人之印鑑證明各三份、戶籍謄本五份，及祭祀公業規約書正影本各三份、財產清冊正影本三份、派下員名冊正影本三份、統一編號編配通知書影本三份、委員會同意處分土地之會議紀錄正影本三份、土地所有權狀正本三份等產權移轉應備全部證件…。」，此有系爭買賣契約書（見本院卷第86頁）在卷可稽，足見原告於簽訂系爭買賣契約書，亦知祭祀公業鄭必陶管理人需取得祭祀公業派下員授權及管理委員會決議同意處分始得為之。參以原告於前案訴訟中與祭祀公業管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益，於95年1月20日成立和解並重訂之土地買賣契約第5條特別約定事項第1點明確記載：「乙方雖未提出過半數以上派下員之印鑑證明，但甲方不得主張乙方違約或請求乙方損害賠償。」之事實，有重訂之土地買賣契約（見前案卷第61頁）附卷可查，益徵原告與祭祀公業鄭必陶管理人簽訂上開契約時，確知渠等尚未取得祭祀公業鄭必陶派下員過半數授權，且未經祭祀公業鄭必陶管理委員會之同意。是本件亦不生表見代理之問題。再者，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之。而鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益代表祭祀公業鄭必陶所為出售祭祀公業鄭必陶所有包含系爭土地在內之11筆土地，顯為逾越管理人權限之行為，應屬無權代理，依民法第170條第1項規定，非經本人即祭祀公業鄭必陶之承認，對於祭祀公業鄭必陶不生效力之事實，已於前述。是原告雖以前案確定判決而得登記為系爭土地所有人，然仍不得對抗祭祀公業鄭必陶，本件被告既為祭祀公業鄭必陶派下員，其抗辯原告並非系爭土地所有人，應為可採。⑶原告雖主張：鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益依72年9月25日
祭祀公業鄭必陶派下員大會，取得全權處理祭祀公業鄭必陶財產之授權云云。惟查：72年9月25日祭祀公業鄭必陶派下員大會會議業經本院72年度公字第22197號公證在案，而上開公證書係於72年間作成，當時公證書上記載之管理人為鄭萬全、 鄭火忠 、鄭建雄，並非鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益，參以系爭買賣契約係於93年12月16日訂立，距上開決議已逾21年之久，而關於祭祀公業財產之處分對祭祀公業及其派下員權益影響甚大，且祭祀公業派下員歷經21年已有變動，如認祭祀公業鄭必陶派下員於72年9月25日所作成授權管理人處分財產決議，即謂渠等已永遠放棄對祭祀公業財產之處分權，實難認合乎事理，是堪認72年9月25日祭祀公業鄭必陶派下員大會會議決議授權管理人處理，此信賴關係實僅存在於鄭萬全、鄭火忠、鄭建雄，尚不及將來之管理人。嗣祭祀公業鄭必陶派下員大會於87年4月12日決議選任鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益為管理人，而該次派下員大會並未授權管理人有全權處理祭祀公業財產之事實，業經本院調閱本院87年度認字第283193號卷查明無訛；復觀之證人即前管理人鄭萬全到庭證述：「（問：你有無使用過這份公證書辦理不動產處分？）沒有。因為不能用，有一個管理人鄭建雄沒有參與公證。公證官把他畫掉。我到會場，公證人也有來，我有拿這份公證書給代書，代書告訴我沒有辦法辦，因為鄭建雄被畫掉。」、「（問：你擔任管理人期間，你處分祭祀公業的不動產，是否用派下員的印鑑證明及同意書辦理？）是。拿同意書、印鑑證明及管理委員會通過。」等語（見本院卷第35頁）。是祭祀公業鄭必陶與其管理人之委任關係主體既有變更，則關於祭祀公業鄭必陶新任之管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益如欲處分祀產，亦應依祭祀公業鄭必陶規約第6條及祭祀公業鄭必陶管理章程第15條之規定，取得祭祀公業鄭必陶派下員過半數之授權同意及祭祀公業鄭必陶管理委員會會議決議通過，始得為之，乃屬當然。然原告與祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益訂立買賣契約前後，祭祀公業鄭必陶並未就包含系爭土地在內之11筆土地買賣、移轉事宜召開派下員大會或管理委員會會議之事實，為兩造所不爭執；參以原告明知祭祀公業鄭必陶管理人需取得祭祀公業派下員授權及管理委員會決議同意處分始得為之之事實，亦於前述。是原告主張鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益依72年9月25日祭祀公業鄭必陶派下員大會，取得全權處理祭祀公業鄭必陶財產之授權，顯非可採。
⑷原告復主張：祭祀公業鄭必陶共有三大房，依其系統表
，業已領取系爭土地價金之派下員房份計140人，房份合計54.25％，人數及房份均已超過土地法第34條之1所定之過半數，亦即有過半數及其房份過半數之派下員同意將系爭土地出賣給原告云云。然查：原告所提祭祀公業鄭必陶派下全員系統表（見本院卷第327頁）係87年5月由鄭萬全抄錄，距原告主張與祭祀公業鄭必陶管理人於93年12月16日成立之系爭買賣契約、95年1月20日重訂之土地買賣契約，已有6年、8年之久，則祭祀公業鄭必陶之派下員姓名及人數為何？實無從確知，是原告徒以上開祭祀公業鄭必陶派下全員系統表主張有超過土地法第34條之1所定之過半數同意出賣土地予原告，實非可採。又上開具領清冊上最初之領取日期96年1月9日，係在為原告取得本院前案確定判決，並於95年5月4日完成所有權移轉登記完畢之後，參以具領清冊領取日期集中於96年1月至9月間，然原告就包含系爭土地在內之11筆土地買賣價金在96年12月30日後始另支付6,800萬元，此有被告所提原告自承付款方式明細表（見本院卷第271頁）在卷可憑；復觀諸祭祀公業鄭必陶派下員於95年間即對管理人鄭宗輝、鄭啟堂、鄭金益提起相關刑事告訴（案號：臺灣臺北地方法院95年度偵字第23238號、95年度偵字第24389號、98年度偵字第3338號），益見祭祀公業鄭必陶派下員對公業土地處分尚未取得過半數之共識。從而，原告徒以事後製作之具領清冊，遽主張祭祀公業鄭必陶有過半數派下員同意將系爭土地出賣給原告云云，亦非可採。
⑸綜上，鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益代表祭祀公業鄭必陶所
為出售祭祀公業鄭必陶所有包含系爭土地在內之11筆土地，顯為逾越管理人權限之行為，應屬無權代理，依民法第170條第1項規定，非經本人即祭祀公業鄭必陶之承認，對於祭祀公業鄭必陶不生效力，祭祀公業鄭必陶派下員就公業之財產為全體派下員所公同共有，自亦得主張祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益無權代理所為之行為對其不生效力。
⒊再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。此乃基於權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。至於權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。經查：
⑴原告係於93年12月16日與鄭啟堂、鄭宗輝簽訂系爭買賣
契約（另一管理人鄭金益並未同意簽訂該契約），在此之前1月之93年11月8日，原告所經營之興洋建設股份有限公司（下稱興洋建設公司）與祭祀公業鄭必陶派下員鄭啟堂、鄭宗輝、 鄭大全 、 鄭家偉 、 鄭昌霖 、 鄭樹林 、 鄭勝芳 、 鄭定興 、 鄭文德 、 鄭泗滄 、 鄭祖銘 、 鄭俊夫 、 鄭家盛 、 鄭源郎 等14人係簽訂「 木柵 萬芳 段合建契約書」，該契約即後附有祭祀公業鄭必陶管理委員會會議記載：「賣地人數：無。合建人數：出席人員全數通過。」，及原告開立發票日均為93年11月8日、票面金額分別為8,000萬元及2,000萬元之支票2紙，合計1億元之支票，以供興洋建設公司依木柵萬芳段合建契約書第5條之約定，支付上開派下員作為合建保證金之事實，此有系爭買賣契約、木柵萬芳段合建契約書及後附會議紀錄、上開2紙支票（見本院卷第85頁至第90頁、第68頁至第84頁、第66頁、第67頁）在卷足憑；參以原告訴訟代理人於98年5月15日自承：原告為興洋公司股東，原告有參與興洋公司合建事宜。係因祭祀公業就合建契約有無法履行情形，祭祀公業違約無法賠償，所以祭祀公業的鄭啟堂與原告談買賣方式，本件買賣契約仍舊無法履行，之後才跟鄭金益談和解等語（見本院卷第315頁至第316頁）。然木柵萬芳段合建契約書既由原告與祭祀公業鄭必陶派下員鄭啟堂、鄭宗輝、鄭大全、鄭家偉、鄭昌霖、鄭樹林、鄭勝芳、鄭定興、鄭文德、鄭泗滄、鄭祖銘、鄭俊夫、鄭家盛、鄭源郎等14人簽訂，如上開契約無法履行，按理亦非僅由鄭啟堂、鄭宗輝出面與原告另訂系爭買賣契約。是堪認原告於訂立系爭買賣契約前，應已知悉祭祀公業鄭必陶管理委員會僅有合建之意，並無將祀產出售之意思。原告雖主張：93年間祭祀公業鄭必陶委員會議係鄭啟堂擅自召集，未經鄭金益同意，且出席人員其中鄭俊夫、鄭泗滄、鄭昌霖、鄭家偉等人並非祭祀公業鄭必陶之管理委員，是上開決議並不合法等語。惟查：祭祀公業鄭必陶管理章程第8條規定「本公業管理委員會，由各房選出管理人一名、委員四名，共三大房管理人三名、委員十二名，合計十五名。」，上開委員會議出席人員為鄭啟堂、鄭宗輝、鄭祖銘、 鄭翔文 、鄭文德、鄭俊夫、 鄭正夫 、鄭勝芳、鄭樹林、鄭定興、鄭家盛、鄭泗滄、鄭昌霖、鄭家偉、鄭源郎之事實，有該次委員會會議紀錄（見本院卷第82頁）在卷可考，縱扣除原告所主張非管理委員之鄭俊夫、鄭泗滄、鄭昌霖、鄭家偉，仍無礙於多數管理委員不同意出賣祭祀公業鄭必陶土地之事實，且原告經營之興洋建設公司亦基於上開委員會會議紀錄而與祭祀公業鄭必陶派下員鄭啟堂、鄭宗輝、鄭大全、鄭家偉、鄭昌霖、鄭樹林、鄭勝芳、鄭定興、鄭文德、鄭泗滄、鄭祖銘、鄭俊夫、鄭家盛、鄭源郎等14人係簽訂「木柵萬芳段合建契約書」，並由原告開立支票供興洋建設公司支付合建保證金之事實，亦有「木柵萬芳段合建契約書」及後附委員會會議紀錄（見本院卷第82頁）附卷足參。是原告與祭祀公業管理人簽訂系爭買賣契約時，確知祭祀公業鄭必陶委員會並未同意出售祭祀公業鄭必陶包含系爭土地在內之11筆土地，應堪認定。
⑵又系爭買賣契約係原告於93年12月16日與鄭啟堂、鄭宗
輝簽訂，而另一管理人鄭金益之簽名則為鄭宗輝所代簽，然鄭金益並未授權鄭宗輝為其簽名，亦不同意系爭買賣契約之簽訂，是系爭買賣契約自非有效，故於前案訴訟中，原告再與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益於該案訴訟中之95年1月20日成立訴訟外和解，和解書記載「立和解書人買主甲○○（下稱甲方）賣主祭祀公業鄭必陶管理人：鄭啟堂、鄭金益、鄭宗輝（以下簡稱乙方），因鄭金益並未授權鄭宗輝簽署93年12月16日之土地買賣契約書（即甲方提出於台灣台北地方法院94年度重訴字第6152號事件之土地買賣契約書），茲經雙方透過善意協商，同意和解，特重訂土地買賣契約書…」之事實，有上開和解書及重訂之土地買賣契約在卷可憑（見本院96年度重訴字第1260號卷，下稱前案卷，第58頁至第62頁），是堪認系爭買賣契約書確為無效，原告無從以系爭買賣契約主張其於93年12月16日向祭祀公業鄭必陶買受包含系爭土地在內11筆土地。原告明知系爭買賣契約有無效之情，且其於前案自承於斯時僅支付祭祀公業鄭必陶6,300萬元（見前案卷第3頁），依系爭買賣契約第2條之規定，原告尚未能請求祭祀公業鄭必陶移轉包含系爭土地在內之11筆土地，此應為原告所甚知。然原告明知上情，且亦知鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益並未取得祭祀公業鄭必陶派下員過半數之授權及管理委員會決議，竟仍與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益於前案訴訟中之95年1月20日成立訴訟外和解並重訂土地買賣契約，觀諸重訂之土地買賣契約書第5條特別約定事項第1點明確記載：「乙方雖未提出過半數以上派下員之印鑑證明，但甲方不得主張乙方違約或請求乙方損害賠償。」、第7條違約責任約定：「如法院判決甲方敗訴，本買賣契約自動解除，…。」有重訂之土地買賣契約（見前案卷第61頁）附卷可查；參以系爭買賣契約價金為4億8,500萬元，重訂之土地買賣契約價金減為2億7,908萬6,500元，且上開2份契約無論價金支付方式、土地移轉時點、地上物搬遷事宜等，重訂之土地買賣契約顯不利於祭祀公業鄭必陶（見本院卷第85頁至第90頁、第111頁至第114頁），是重訂之土地買賣契約目的頗值得探究。
⑶復查關於祭祀公業土地出賣暨辦理所有權移轉登記事宜
，如祭祀公業規約有規定土地之處分或設定負擔方式，即依該規約辦理，除原始規約外，其管理人或派下員申請書應填具土地登記申請書，並需檢附：①推舉書、②延革、③土地清冊及其證明文件、④派下員系統表、⑤派下員戶籍謄本、⑥派下現員名冊、⑦派下員同意處分證明文件、⑧印鑑證明及完稅證明等、⑨其他依法律規定應提出之證明文件，否則無法完成祭祀公業土地所有權移轉。但如以法院確定判決申辦土地所有權移轉登記，則按內政部訂頒「申請法院判決、和解或調解不動產登記須知」則僅需檢附：①土地登記申請書、②土地登記清冊、③申請人身分證明、④判決書及其判決確定證明或和解、⑤調解筆錄經法院核備證明文件、⑥其他依法律規定應提出之證明文件，即可辦理所有權移轉登記之事實，有臺北市古亭地政事務所98年2月9日北市古地一字第09830192700號函在卷可考（見本院卷第428頁至第429頁）。參以原告與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益就包含系爭土地在內11筆土地之買賣事既已達成和解，如重訂之土地買賣契約確實經過祭祀公業鄭必陶派下員過半數授權管理人為之，則雙方本得自行辦理所有權移轉登記，卻執意以法院判決方式終結前案訴訟，而由鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益共同訴訟代理人於前案之95年2月27日言詞辯論期當庭表示：「我們對原告的請求不爭執，我們對原告的擴張聲明也沒有意見。我們對原告所提的證物都不爭執。」等語（見前案卷第71頁），於前案95年3月20日判決後，再由鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益於95年3月24日收受前案判決後，立即於95年3月27日捨棄上訴，使前案判決迅速確定，此業據本院調閱前案卷宗查明無誤，原告並於95年5月4日辦妥所有權移轉登記之事實，亦有原告所提系爭土地登記謄本（見店補字第4頁至第5頁）在卷可考，益徵原告與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益於前案訴訟中所為之行為，其目的均在使原告獲得勝訴判決，而得將祭祀公業鄭必陶所有土地移轉登記予原告，以損害祭祀公業鄭必陶之所有權與祭祀公業鄭必陶派下員對該土地之處分權。佐以鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益代表祭祀公業鄭必陶所為出售祭祀公業鄭必陶所有包含系爭土地在內之11筆土地，顯為逾越管理人權限之行為，應屬無權代理，依民法第170條第1項規定，非經本人即祭祀公業鄭必陶之承認，對於祭祀公業鄭必陶不生效力之事實，已於前述。是與祭祀公業管理人為交易之相對人，如欲使處分行為確定生效，應以取得祭祀公業派下員過半數同意始為正途，然原告竟為規避祭祀公業鄭必陶規約第6條、祭祀公業鄭必陶管理章程第15條，及祭祀公業土地一般移轉所應檢附文件之規定，乃利用法院做成確定判決以取得祭祀公業鄭必陶土地，實不可取。
⑷綜上，原告與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益所為重訂土地買
賣契約法律行為、原告申請土地所有權移轉登記之行為，顯已損害祭祀公業鄭必陶土地所有權及祭祀公業鄭必陶派下員對土地處分權。又原告與鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益明知未取得祭祀公業鄭必陶派下員半數同意，卻以取得本院前案判決之方式規避祭祀公業土地私有買賣移轉登記所應檢附之文件規定，此不惟損及司法公信，且原告以上開方式取得勝訴判決，即刻前往登記為所有人，進而對原自55、56年即有權居住上開土地上之之派下員、繼受人起訴請求渠等遷讓房屋、拆屋還地或損害賠償（案號：本院96年度訴字第3715號、96年度訴字第7460號、96年度重訴字第1625號、96年度訴字第3410號、96年度訴字第9690號、96年度訴字第7935號），致經祭祀公業鄭必陶同意居住在包含系爭土地在內11筆土地上之派下員權利明顯受損，而原告僅為獲取上開土地收購後營建出售所獲取之利益，堪認原告權利之行使顯為損害他人為主要目的，且影響司法公信及社會價值觀念等公共利益，依民法第148條之規定，亦難認本件原告行使之權利為合法。
⒋綜上，鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益代表祭祀公業鄭必陶所為
出售祭祀公業鄭必陶所有包含系爭土地在內之11筆土地，顯為逾越管理人權限之行為，為無權代理，依民法第170條第1項規定，對於祭祀公業鄭必陶不生效力，祭祀公業鄭必陶派下員就公業之財產為全體派下員所公同共有，自亦得主張祭祀公業鄭必陶管理人鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益無權代理所為之行為對其不生效力，且原告權利行使有違反誠信原則之情。是原告備位之訴主張其為系爭土地所有人而請求被告拆屋還地、返還相當於租金之不當得利及對原告損害賠償應無理由。
五、綜上所述，原告先位之訴，未能舉證證明其取得系爭房屋事實上處分權，是其類推適用民法第767條之規定，請求命被告將坐落系爭土地上之系爭房屋遷讓返還原告，為無理由，應予駁回。又鄭啟堂、鄭宗輝、鄭金益無權代理祭祀公業鄭必陶所為出售祭祀公業鄭必陶所有包含系爭土地在內之11筆土地，對於祭祀公業鄭必陶不生效力，被告為祭祀公業鄭必陶派下員，自得以對抗原告，且原告權利行使有違反誠信原則之情。是原告於備位之訴，依民法第767條、第184條第1項前段、第179條規定，請求被告將坐落臺北市○○區○○段3小段747地號土地上如附卷臺北市古亭地政事務所土地複丈成果圖所示Ｂ部分面積82.39平方公尺及Ｃ1部分面積1.22平方公尺，門牌號碼臺北市○○區○○路二段75號1、2樓之建物及雨遮拆除，將土地返還原告，並自95年5月4日起至返還上開土地之日止，按年給付原告35萬1,162元之損害金，亦為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，亦應駁回之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述。至於被告聲請調查之證據，亦與本件判斷無影響而核無必要，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中華民國98年8月5日
民事第三庭審判長法官丁蓓蓓
法官孫正華法官周玉琦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年8月5日
書記官劉英權