裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年醫上更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國100年03月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度醫上更㈠字第1號上訴人 黃文順
黃正欣 黃鈺婷 黃正宜 共同訴訟代理人 陳怡珊 律師複代理人 謝文田 律師被上訴人 中山 醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓 訴訟代理人 游彥城
莊晏詞 林松虎 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年6月10日台灣台中地方法院95年度醫字第19號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。查本件上訴人於本院所主張被上訴人依醫療法第82條規定，對醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意等語，顯屬關於被上訴人有過失行為攻擊方法之補充陳述，依前揭法律規定，自應准許，被上訴人抗辯上訴人前揭主張乃屬新攻擊方法之提出，尚有誤會，自不足採信。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所稱「請求之基礎事實同一」，應以「追加或變更之訴所應審理事實」與「原訴所應審理事實」，其訴訟資料是否同一，作為判斷，若兩造之審理事實之訴訟資料具有相當程度同一而得共同使用，宜於同一程序中統一解決紛爭，始得認定請求之基礎事實同一。本件上訴人於原審依⑴民法第184條第1項前段、第192條、第194條及⑵民法第227條、第227條之1、準用民法第192條、第194條請求被上訴人損害賠償如訴之聲明所示，嗣於本院更審審理時，另主張就被上訴人因醫療疏失而造成 林娥香 成為植物人之事實，乃不法侵害上訴人等人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益之侵害，依民法第195條第3項之規定而為追加請求，本院審酌上訴人前揭追加之訴，與原請求之侵權行為之基礎事實同一，依前揭法律規定及說明，毋庸經被上訴人同意，其追加之訴應予准許，核先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人黃文順之妻林娥香（即上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正
宜之母）於民國（下同）79年4月間，因中耳炎至被上訴人醫院中港院區耳鼻喉科就診，經主治醫師 蘇茂昌 診斷施行手術加以治療，然於手術過程中因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久，導致變成植物人。手術後，林娥香即長期於被上訴人醫院住院治療，住院及看護費用均由被上訴人負擔，迄95年3月24日於被上訴人醫院去世。
㈡被上訴人之受僱人蘇茂昌及麻醉醫師，於手術施行過程中，
因麻醉疏失造成林娥香腦部缺氧過久變成植物人，進而導致林娥香於95年3月24日死亡；蘇茂昌醫師及該院麻醉醫師之行為與林娥香之死亡結果具有相當因果關係。申言之，倘無該次手術之疏失，林娥香即不會發生死亡之結果，且係因該次手術所造成之後遺症，加速林娥香死亡結果之發生，依最高法院89年台上第1878號判決意旨，該次手術之疏失確有導致被害人死亡之可能性，職是，林娥香之死亡結果與被上訴人所屬醫師之過失行為亦具有相當因果關係。故上訴人自得依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條規定，請求被上訴人為侵權行為損害賠償。
㈢林娥香至被上訴人醫院接受手術治療，兩者間成立醫療契約
關係，而施行手術之醫師蘇茂昌及麻醉醫師為被上訴人醫院之受僱人。復依醫療契約約定，被上訴人本應依約善盡注意義務為病患治療疾病，惟其受僱人蘇茂昌及麻醉醫師於手術施行過程中，因麻醉疏失造成林娥香變成植物人，進而導致其死亡。是被上訴人醫院顯然未能依照契約履行，而有債務不履行之情形。故上訴人自得依民法第224條、第227條、第227條之1規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任。
㈣79年4月間本件醫療事故發生後，被上訴人即將林娥香安置
於院區住院照護，持續至95年3月24日林娥香死亡時止，此期間所有住院及看護均由被上訴人負責，足證被上訴人已默示承認所提供醫療行為具有過失。上述情形，復有被上訴人醫院出具之診斷證明書載明：「患者因患右側慢性中耳炎並膽脂瘤，於79年4月17日在本院接受右側中耳炎顯微鏡手術(於全身麻醉下），術後送麻醉恢復室觀察，在術後麻醉醫師觀察中，病人突然發生呼吸困難，麻醉醫師立即施予急救，急救後，病人成為植物人。」為佐。基上，上訴人不論基於侵權行為或債務不履行，應均具有損害賠償之請求權，請求任擇一有理由者為上訴人勝訴之判決，並聲明：⑴被上訴人應給付上訴人黃文順1,629,050元、被上訴人應給付上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各120萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，⑵願供擔保，請准宣告假執行等語。
㈤上訴人請求賠償金額如下：
⑴殯葬費部份：林娥香死亡後，上訴人黃文順為處理其後事，支出殯葬費共計42萬9050元。
⑵慰撫金部分：按林娥香自79年因手術變成植物人，當時年僅
33歲，即住院治療，期間長達16年，夫妻乖隔，完全喪失正常之家庭生活，且此期間正值子女稚幼，亟需母親照顧成長之時期。復於95年3月因手術後遺症而死亡，其夫黃文順、子女黃正欣、黃鈺婷、黃正宜天倫夢碎，精神上所受之痛苦無以復加。且被上訴人就林娥香身後事宜，置若罔聞，並未協助處理。是故上訴人黃文順、黃正欣、黃鈺婷、黃正宜，爰就精神上所遭受之痛苦，各請求慰撫金120萬元之賠償，用稍彌補傷痛於萬一㈥對被上訴人抗辯之陳述：
⑴上訴人請求權之行使尚未罹於時效：
①上訴人因被上訴人侵害林娥香生命權所得主張之損害賠償
請求權，於林娥香死亡時始發生，依民法第128條規定，上訴人請求權之時效應自林娥香死亡時即95年3月24日起算。
②被上訴人醫院自79年4月至95年3月24日止，免費照顧看護
林娥香，其免費照護之行為，足以推知被上訴人已認識林娥香之損害賠償請求權存在，構成「默示之承認」，而使時效中斷，是本件手術所生損害賠償請求權之時效因而中斷而不進行。基上，本件損害賠償請求權之時效，依民法第129條、第137條第1項規定及最高法院58年度台上字第516號判決之意旨，應自中斷之事由終止時，即林娥香於95年3月24日死亡時重新起算，故上訴人起訴請求被上訴人負損害賠償責任，並未逾越請求權時效。
③退步言之，縱認本件上訴人之損害賠償請求權已罹於消滅
時效，惟被上訴人自79年4月至95年3月24日止，持續為林娥香照護，構成「默示之承認」，是被上訴人於時效完成後，仍為承認行為，依最高法院50年台上字第2868號判例之意旨，被上訴人所為係屬拋棄時效利益之默示意思表示。時效利益一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，被上訴人不得再以時效業已完成拒絕給付。
⑵79年4月本件醫療事故發生後，被上訴人即將林娥香安置於
院區住院治療，並為其聘請看護照護，期間所有醫療及看護費用均由被上訴人自行負擔，被上訴人從未開立任何醫療費用繳納通知上訴人，亦未曾催討。直至日前上訴人起訴向被上訴人請求損害賠償，被上訴人始於95年8月2日發函向上訴人催討林娥香住院期間之醫療及看護費用，表示共欠2千多萬元云云。林娥香於被上訴人醫院治療近15年，所積欠之醫療及看護費用，倘係如被上訴人所稱已高達2千多萬元，則被上訴人醫院於林娥香住院期間應定期開立醫療費用明細，通知上訴人繳納，豈有僅單純計帳，從未向上訴人催繳之理？且被上訴人於上訴人未結清鉅額醫療費用之際，仍繼續提供醫療照護，而未為任何異議或催繳之表示，衡諸常情，被上訴人所為實難謂僅為「單純之沉默」，其顯係認知所提供之醫療行為有疏失，造成林娥香之損害，遂為其支付醫療及看護費用。從而被上訴人支付醫療及看護費用之行為，核已默示承認其所提供之醫療行為具有過失，對於林娥香應負損害賠償責任，灼然至明。被上訴人既以系爭醫療及看護費用，賠償林娥香所受損害，衡諸其情，被上訴人顯已默示拋棄就系爭醫療及看護費用對於上訴人之請求權，系爭費用之請求權即因拋棄而消滅，被上訴人不得再向上訴人請求。被上訴人所提出之醫療費用單據合計5,763,845元，上訴人對於其真正性及金額不爭執，至於其餘未提出單據之醫療費用部分，上訴人否認之。
㈦於本院前審補稱：
⑴林娥香於79年4月17日16：15送至手術恢復室，之後突然發
生呼吸困難等情況，經急救後成為植物人，依一般經驗法則，手術恢復室既非一般病房，其作用在於手術後必須觀察是否造成病人之不適或有其他排斥等情況而加以觀察之病房，應屬整體手術之一部分，病患既是送至恢復室，意識又處於麻醉後微醒狀態，卻發生呼吸困難等情況成為植物人，可見應係手術過程麻醉及處理上困難等情況成為植物人，足見係手術過程麻醉及處理上有疏失產生之情況。
⑵被上訴人於96年3月19日在原審提出之民事準備（一）狀中
記載：「病人發紺，無反應，麻醉護士予以插管，抽痰、痰少．…」，惟鑑定書中記載：「其最可能之原因，係手術麻醉後，意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，因而引發呼吸道阻塞」等語是否屬實已非無疑，又被上訴人當日既有抽痰行為，若果有嘔吐物無法吐出，被上訴人在其病歷等處理事項簿會有記載，被上訴人在原審並無提出任何記載林娥香嘔吐物之情況加以說明，益證林娥香並非如鑑定記載為痰或嘔吐物無法吐出導致成為植物人，本件既非為嘔吐物或痰無法吐出所致，又無其他外在因素所致，故應認在手術麻醉及麻醉後續處理行為上有所不當所致。
⑶林娥香於79年因被上訴人之疏失而成為植物人，並對其身體
產生嚴重的後遺症，造成其健康情形日益惡化，進而導致死亡，倘無該次醫療行為之疏失，林娥香不會發生死亡之結果，因此該次醫療行為之疏失確有導致林娥香死亡之可能性，又此係處於一侵害狀態繼續延續狀況，並無任何中斷或停止之情況發生，因此可認為該醫療行為有疏失，且此行為與林娥香死亡間有因果關係。
⑷縱認被上訴人對上訴人有醫療及看護費用請求權，被上訴人
之請求權亦已罹於時效。查本件醫療事故發生後，被上訴人將林娥香安置於院區治療照顧，期間並無任何催討之行為，迨至95年7月21日始發函催討，其期間顯已逾民法第127條2年短期時效之規定，從而上訴人自得拒絕給付。
㈧於本審補稱：
⑴查「發紺」是一種因氧氣供應不足，造成血紅素與氧氣鍵結
率下降，因而在皮膚與黏膜等身體部位呈現藍色的症狀，依台大醫院為病患施行麻醉前，提供之麻醉說明書所載，本件林娥香之麻醉風險為第二級（有輕微的全身性疾病但無功能上的障礙），且麻醉後之恢復，可能發生（極少）發紺之症狀，且依 馬偕 紀念醫院提供麻醉求生指南：「第18章術後常見問題--麻醉後呼吸道阻塞是常見的，症狀包括發紺，麻醉併發症中發紺是很嚴重的…呼吸道的問題是最常造成病人發紺的原因，在考慮其他病因之前你必須要確保病人的呼吸道是暢通的。」等語，衡情林娥香於術後產生發紺之症狀，恐係因手術過程中之麻醉所產生。
⑵次查林娥香之麻醉風險僅次於正常之第一級，案發當日16：
00手術完成，16：15送至恢復室，16：38呈現發紺症狀，自
16：00至16：38並無任何異常狀況發生，且當日麻醉護士曾予以抽痰，痰少，呼吸道應屬暢通，並非如同鑑定書所載為痰或嘔吐物吐出導致成為植物人，況依林娥香之護理病例所載，其亦無藥物過敏之記錄，則就相關之客觀事實加以探查，既非因嘔吐物或痰無法吐出所致，又無其他外在因素所致，故應認在手術麻醉及麻醉後續處理行為上有所不當所致，被上訴人主張本件係因過敏所致，尚有誤認。
⑶依行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書內容：
十、鑑定意見（一）所稱，可知病人林娥香長期處於昏迷狀態之原因，應係因當日16：15病人送抵恢復室後，至16：38被發現呈現發紺現象期間，前後約20分鐘內，林娥香發紺缺氧所導致。且依前開鑑定書內容：十、鑑定意見（二）所稱，依當時之醫療常規與醫療水準，手術麻醉拔管後在恢復室，應持續監測病人心跳與間歇性監測病人血壓，使符合當時之醫療常規與醫療水準；惟79年4月17日護理紀錄之記載，病人林娥香自該日16：15分送抵恢復室後，至16：38被發現呈現發紺現象期間，中間全未有對於病人林娥香心跳之持續監測與血壓間歇性監測之紀錄，顯見病人林娥香手術麻醉拔管後在恢復室內，被上訴人並未依醫療法第82條規定，善盡其應盡之醫療上注意義務為病人林娥香進行心跳與血壓之監測，而不符合該時之醫療常規與醫療水準，具有過失無疑。⑷查被上訴人醫院之手術及麻醉醫師為林娥香手術麻醉之過程
及後續處理不當；且於麻醉拔管後之照顧又未能盡其應盡之醫療上注意義務，造成林娥香於系爭手術後即成為植物人之傷害結果，蓋若無該不當麻醉之行為或麻醉拔管後未盡注意義務之行為，林娥香不致發生成為植物人之結果。應認該醫療行為有疏失，且此行為與林娥香成為植物人之傷害結果有因果關係。次查因被上訴人之過失造成林娥香成為植物人之傷害結果，該傷害結果並導致林娥香之建康情形日益惡化，進而導致死亡結果發生，依最高法院94年度台上字第148號判決意旨，上訴人對被上訴人造成林娥香成為植物人之侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求，應自林娥香之死亡結果發生即不法侵害之行為終了時起算時效。是上訴人自得依民法第195條第3項之規定，請求精神上之損害賠償。
二、被上訴人則以：㈠本件醫療事故於79年4月17日即已發生，上訴人卻遲至95年6
月21日始起訴向上訴人請求損害賠償，自上訴人知悉有損害及賠償義務人時起，顯已逾民法第197條及第125條消滅時效之規定。
㈡又按民法第129條第1項第2款所謂之承認，係指義務人向請
求權人表示承認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純之沈默不同，以默示之方式為承認，需有一定方式之外在行為足認有承認之意思者，始足當之，如債務人為利息抵償之表示、清償部分債務等（最高法院51年度台上字第1216號判決意旨參照）。本件上訴人徒以兩造自79年起所有醫療及看護費用皆由被上訴人負擔，其間未曾向上訴人催討，即認被上訴人業已默示承認林娥香之侵權行為損害賠償請求權存在，顯有誤會。被上訴人針對林娥香之醫療及看護費用僅係代墊性質，被上訴人之會計部門皆留存有林娥香所有醫療費用單據及看護費用支出明細，原擬於林娥香出院後，才總結請求醫療費及看護費，嗣林娥香死亡後已以書面向上訴人請求給付醫療費及看護費，被上訴人從未明示、默示或為其他行為承認林娥香之損害賠償請求權，此有95年7月21日存證信函、住院帳單收據、看護費用收據及傳票紀錄附卷可稽。是上訴人並無法提出被上訴人已承諾負擔醫療費及看護費用之證明，或被上訴人已承認其有過失之證據，故自難僅憑被上訴人於林娥香住院期間未積極催討醫療費及看護費，遽認被上訴人已默示承認對林娥香之賠償請求權。上訴人所為之主張僅係推測之詞，並未舉證以實其說，實不足採。
㈢按侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此過失之
認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，以及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意；但行為人若違反該等醫療行為準則，亦未保持相當方式與程度之注意，方能認為具有過失。林娥香係於79年4月17日因右側慢性中耳炎併膽脂瘤前往被上訴人醫院接受右側中耳顯微鏡手術，於當日16：
00手術結束，於16：15送往恢復室（POR），病患意識清楚，手術後病人體溫為36℃、脈搏為89、呼吸次數為24、血壓為105/62，皆屬正常範圍。在術後送往恢復室麻醉醫師觀察中，林娥香於16：38突然發生呼吸困難，麻醉醫師立即施予急救，惟急救後病人即瞳孔放大成為植物人。本件手術過程醫師均依循當時一般公認之臨床醫療行為準則進行適當之醫療手術，以及正確地保持相當方式與程度之注意。依護理記錄所載，林娥香於手術完成後，其體溫、脈搏、血壓、呼吸次數均正常，被上訴人醫院醫師之醫療過程並無任何不當之處。而術後林娥香發生呼吸困難情形，醫師亦盡力搶救，並無遲延急救時機，被上訴人醫院醫師手術過程並無過失，上訴人泛稱被上訴人醫院醫師為林娥香施行手術及麻醉時，因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久等語，並未舉證以實其說，洵不足採。
㈣林娥香係於79年4月17日於被上訴人醫院接受右側中耳顯微
手術，術後病人突然發生呼吸困難，經麻醉醫師立即施予急救後，病人成為植物人。林娥香成為植物人後，即長期留置於被上訴人醫院照護，直至95年3月24日，林娥香始因心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症而死亡。依一般經驗法則觀察，實施右側中耳顯微手術，並不必然會使人產生心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症等病狀，且林娥香手術後並無立即產生心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症等病狀，而是到了95年3月間始產生上述症狀而死亡。林娥香之死亡原因與手術之進行時間間隔16年之久，無法證明林娥香死亡之原因與被上訴人醫院之手術間有相當因果關係至明。上訴人僅泛稱被上訴人醫院醫師為林娥香施行手術及麻醉，因麻醉不當使林娥香成為植物人，並對其身體產生嚴重之後遺症，造成健康情形日益惡化，進而導致其死亡等語，並未舉證以實其說，實不足採。
㈤按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用
第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條之1固有明文；惟所謂債務不履行，係指債務人違反契約義務而未依債之本旨為給付而言；又民法第227條之1立法理由意旨，可知適用該條規定時，需雙方有債權債務關係存在，債務人「同時」侵害債權人之人格權為前提。然查本件兩造間並未成立任何契約關係，遑論被上訴人有何債務不履行之情事可言。是上訴人請求被上訴人賠償因債務不履行所致精神上之損害，自與上開法律規定之要件不合，不應准許。上訴人此部分之主張，委不足採。
㈥退萬步言，縱認被上訴人對上訴人應負損害賠償，惟慰撫金
之賠償，其核給標準與財產上之損害之計算不同，應斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判例意旨參照）。經查，林娥香分別為上訴人黃文順之妻，上訴人黃正欣、黃鈺婷及黃正宜之母，林娥香於79年間成為植物人後即由被上訴人照護起居生活及醫療，上訴人並無需再費心照顧。至林娥香死亡時，其子女皆已滿20歲，已有謀生能力，而無需仰賴林娥香撫養；又上訴人黃文順係擔任水果搬運工，薪資為每月24,000元；黃正欣現為保險業務員，並無底薪，而是依每月業績領取獎金；黃鈺婷目前已自技術學院畢業，待業中，黃正宜為環球技術學院進修部學生，2人並無收入。衡酌兩造之地位及財力，上訴人起訴請求各120萬元之精神慰撫金，顯屬過高，應予酌減。
㈦被上訴人得以林娥香所積欠之醫療費用及看護費用，對上訴
人主張抵銷。按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條定有明文。查林娥香尚積欠被上訴人醫療費用580萬5577元及看護費用530萬4630元部分，則林娥香死亡後，上訴人既未拋棄繼承，則依法上訴人自應繼承林娥香上開債務。縱使認為被上訴人應對上訴人負損害賠償責任（被上訴人否認之），則被上訴人亦主張以前揭債權與上訴人之請求於相同範圍內予以抵銷，經抵銷後，上訴人本件之請求已無剩餘，其請求自屬無理由。
㈧於本院前審補稱：
⑴行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見如下：「病人於79年
4月17日……。因此整個過程是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，因資料有限，尚無從判斷」，此有該委員會編號0000000號鑑定書附卷可佐（原審卷二第126頁）。依該鑑定結果，雖因資料有限，無法判斷整個過程是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，惟就麻醉部分，已清楚表示「在全身麻醉下接受手術，在整個手術麻醉過程順利，無特殊異常狀況發生」，是上訴人主張因麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久，致成為植物人，純屬推測之詞，自難採信。又其中鑑定意見「…而後病人突然發紺，……因而引發呼吸道阻塞。」等語係醫審會推測林娥香術後發紺之原因，並非醫審會已經認定林娥香係因嘔吐物或痰無法自行吐出而引起呼吸道阻塞，上訴人據此質疑鑑定書之意見顯無理由。
⑵按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算。一
般醫院有關診費、藥費之請求作業流程為等待病患轉院或出院後，才能結清所有醫療費用，故自林娥香出院後，該醫藥費請求權始處於得行使之狀態，而林娥香係於95年3月24日逝世，被上訴人於同年7月21日向上訴人追討前開醫療及看護費用，被上訴人並未逾上開2年之消滅時效。況看護費部分，為民法僱傭契約之報酬，並非屬民法第127條第1項第4款之規範範圍，亦無2年短期消滅時效之適用。
㈨於本審補稱：
⑴護理記錄記載79年4月17日16：38，林娥香呈現發紺現象，
是過敏現象；打顯影劑也會有此現象，會有紅腫。至於何種原因導致病人發紺現象，則無法判斷。
⑵關於林娥香成為植物人部分，前審已認定上訴人所主張係因
被上訴人醫院麻醉不當造成林娥香腦部缺氧過久所致一節，乃屬上訴人臆測之詞，並無其他積極證據證明前，上訴人等人之上開主張不足採。況此部分之損害賠償請求權亦已罹於時效完成。
⑶訴外人林娥香積欠被上訴人前揭醫療費用及看護費用，其死
亡後，應由上訴人繼承前揭債務，故縱使鈞院認為上訴人請求被上訴人損害賠償有理由，被上訴人亦得以前揭債權主張抵銷，故上訴人之上訴自屬無理由。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人黃文順1,629,050元，應給付上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各120萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則以：⑴駁回上訴。⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴訴外人林娥香在79年4月17日因中耳炎經被上訴人醫院中港
院區耳鼻喉科主治醫師蘇茂昌施行手術治療，訴外人林娥香於全身麻醉下接受手術，當日手術後於16:15至恢復室，尚未完全清醒時，突然發紺，於當日16:38經護理人員發覺後立即予以氣管插管及心肺復甦術，然仍呈植物人狀態。
⑵訴外人林娥香手術後一直留置在被上訴人醫院，由被上訴人
醫院人員治療、看護，被上訴人共計支出醫療費用5,805,577元及看護費用5,304,630元。
⑶訴外人林娥香事後在95年3月24日於被上訴人醫院內死亡。
㈡兩造爭執之事項：
⑴上訴人主張因被上訴人醫院相關人員之過失致訴外人林娥香
成植物人之侵權行為損害賠償請求權及債務不履行損害賠償請求權，是否罹於時效？⑵若上訴人前揭請求權並未罹於時效，被上訴人醫院相關人員
是否有過失？上訴人得請求之損害賠償金額為何？⑶訴外人林娥香於95年3月24日死亡，其死亡結果與79年4月17
日手術行為間，有無相當因果關係？⑷被上訴人主張抵銷上訴人得請求之金額，是否有理由？㈢兩造同意不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人對於病人林娥香手術後之照護行為應有過失：
⑴上訴人主張：訴外人林娥香於79年4月17日因中耳炎經被上
訴人醫院中港院區耳鼻喉科主治醫師蘇茂昌施行手術治療，訴外人林娥香於全身麻醉下接受手術，當日手術後於16:15至恢復室，尚未完全清醒時，突然發紺，於當日16:38經護理人員發覺後立即予以氣管插管及心肺復甦術，然仍呈植物人狀態等情，業為兩造所不爭，故應堪採信。
⑵按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可
歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。
⑶本件經先後送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，鑑定意意見如下：
①第1次97年1月10日鑑定意見：「病人於79年4月17日於中
山醫學大學附設醫院在全身麻醉下接受手術，在整個手術麻醉過程順利，無特殊異常狀況發生。當日16：15送至手術後恢復室，當時病人意識屬麻醉後微醒狀態，生命跡象（心跳、血壓、呼吸）穩定。而後病人突然發紺，其最可能之原因，係手術麻醉後，意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，因而引發呼吸道阻塞。於16：38護理人員發覺後立即予以氣管插管及心肺復甦術。因此整個過程是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，因資料有限，尚無從判斷」，此有該委員會97年1月10日0000000號鑑定書附卷可參（見原審卷二第125至126頁）。
②第2次經本院送請鑑定有關林娥香術後發紺原因等事項，
該委員會鑑定意見如下：「㈠一般而言，手術麻醉拔管後，在恢復室發生缺氧發紺之可能原因有很多種情況，常見原因包括拔管過早，病人尚未完全恢復（如運動肌力未完全恢復影響呼吸），病人手術後生命徵象（含心跳、血壓及血氧）不穩定，有臨時變化，以及手術麻醉後病人意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，引發呼吸道阻塞導致發紺等種種可能性。本案病人確實是在恢復室突然發生發紺缺氧，最後病人呈現植物人狀態。根據病例記載，整個麻醉過程順利，無特殊異常狀況發生。且當日
16：15送至手術後恢復室，當時病人屬麻醉微醒狀態，生命跡象穩定，最後一次施打肌肉鬆弛劑是15：10。根據所附紀錄而論，肌肉鬆弛劑之給予劑量及病人之清醒程度，本案應可排除拔管過早之可能性。故本案病人突然於16：
38被發現呈現發紺現象，其最可能之原因，仍應該是手術麻醉後，意識仍不是完全清醒，因嘔吐物或痰無法自行吐出，因而引發呼吸道阻塞。雖然事後急救予以插管抽痰，痰很少，亦無發現嘔吐物，但其原因仍最可能是病人因意識仍不是完全清醒，且運動肌力較弱，突然有嘔吐物或痰卡住呼吸道，病人無法自行咳出及吐出嘔吐物或痰，而前述之可能性與嘔吐物或痰之多寡，並無直接關聯性，且抽痰是事後急救才進行，而不是當下病人發生呼吸道阻塞時，即時進行。㈡一般而言，依現在之醫療常規與醫療水準，手術麻醉拔管後在恢復室，必須持續監測病人生命跡象（含心跳及血氧），每隔5分鐘監測病人血壓，但本案發生在79年，依當時之醫療常規與醫療水準，應該只有持續監測病人心跳與間歇性監測病人血壓。當日16：15病人送抵恢復室後，至16：38被發現呈現發紺現象期間，有一個突發狀況，導致病人發紺缺氧，最可能之原因如上述鑑定意見㈠所述。病人長期處於昏迷狀態之原因，仍應是前揭20分鐘內，病人發紺缺氧所致」等語（見本院卷㈠第157至158頁）。
⑷本院審酌前揭鑑定意見，認本件手術麻醉後，於病人完全恢
復清醒前，既有前揭造成病人突發發紺現象之可能原因，被上訴人乃具有專業醫療知識之醫院，對於前揭手術後因麻醉所產生之可能危險，即有防免之注意義務。又查，病人林娥香手術成功後，於16：15送至恢復室，雖有進行相關體溫、心跳、脈搏、呼吸、血壓之基本檢測，然於斯時至16：38分呈現發紺現象之20分鐘內，並無任何護理紀錄，此有被上訴人於本院提出之護理紀錄中譯文可稽（見本院卷㈠第83頁），本院復審酌前揭發紺危險之防免，僅需被上訴人派員隨時密切注意觀察，即可防免，應屬當時醫療水準所能善盡之注意義務，而本件被上訴人並未能舉證證明其於此期間曾對病人林娥香進行何種監測或觀察，已盡善良管理人注意義務而防免術後麻醉未醒產生發紺之危險，依前揭說明，被上訴人對於病人林娥香術後之照護行為，應認有過失。被上訴人抗辯善盡義務並無過失，應不足採信。
㈡上訴人因被上訴人過失行為致林娥香成為植物人之相關侵權行為損害賠償請求權均已罹於時效：
⑴本件病人林娥香於79年4月17日在被上訴人醫院接受手術，
因被上訴人前揭照護疏失，於術後恢復期間突然發紺缺氧，而導致成為植物人雖已如前述，然病人林娥香於斯時即得對被上訴人行使侵權行為或債務不履行之損害賠償請求權，惟病人林娥香均未行使，於95年3月24日林娥香死亡後，始由繼承人即上訴人於95年6月21日提起本件損害賠償訴訟，前揭請求權顯已罹於時效，被上訴人主張時效抗辯，為有理由，從而上訴人就林娥香因被上訴人前揭照護過失行為所致植物人狀態，對被上訴人請求前揭損害賠償，即不准許。
⑵上訴人雖另主張：①被上訴人自79年4月至95年3月24日止，
免費照顧看護林娥香，其免費照護之行為，足以推知被上訴人已認識林娥香之損害賠償請求權存在，構成「默示之承認」，而使時效中斷，並自林娥香於95年3月24日死亡時重新起算，故上訴人起訴請求被上訴人負損害賠償責任，並未逾越請求權時效。②縱認上訴人之損害賠償請求權已罹於消滅時效，惟被上訴人自79年4月至95年3月24日止，持續為林娥香照護，被上訴人於時效完成後，仍為承認行為，係屬拋棄時效利益之默示意思表示，被上訴人不得再以時效業已完成拒絕給付等情，然為被上訴人所否認。經查：
①按民法第129條第1項第2款所謂之承認，係指義務人向請
求權人表示承認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純之沈默不同，以默示之方式為承認，需有一定方式之外在行為足認有承認之意思者，始足當之。本件病人林娥香自79年4月17日起至95年3月24日死亡止，雖於被上訴人醫院接受治療及照護，然被上訴人於前揭期間消極未向病人林娥香催討相關醫療費用及看護費用之原因，於經驗法則上仍有多種可能，尚難據被上訴人此消極未催討前揭費用之行為，即遽認被上訴人已默示承認病人林娥香對被上訴人有前揭損害賠償請求權存在，更難認被上訴人有拋棄時效利益之意思。上訴人前揭主張，實難採信。
②若暫時拋開前揭法律概念之演譯及適用，本院審酌社會常
情，若被上訴人於事發當時確實曾允諾病人林娥香之家屬，願意負擔病人林娥香日後醫療及照護之所有費用，衡情應係以病人林娥香日後不得再行就此醫療事件對被上訴人有所請求為條件，否則被上訴人豈願暨負擔所有醫療照護費用，又同意上訴人仍得日後再行請求相關損害賠償？故上訴人主張被上訴人前揭容許病人林娥香持續於醫院接受治療及照護之事實，乃屬不具對價之單純默示承認病人林娥香之損害賠償請求權利，亦顯違社會常情，不足採信，故上訴人前揭損害賠償請求權應認已罹於時效無訛。
③又上訴人另於本院追加請求，依民法第195條第3項規定，
主張上訴人對被上訴人亦得請求損害賠償請求權等情，惟查：民法第195條第3項規定係於88年04月21日所增訂，而本件病人林娥香於79年4月17日即成為植物人，前揭法律規定自無溯及適用之餘地。況上訴人縱使有前揭固有之請求權，其時效仍應自79年4月17日起算，依前揭所述，上訴人此請求權亦應認已罹於時效，而不得再行請求。
㈢林娥香之死亡與被上訴人前揭過失行為並無相當因果關係：
⑴上訴人主張因被上訴人之過失導致病人林娥香呈植物人狀態
，並因而於95年3月24日死亡，被上訴人就病人林娥香之死亡結果，仍應負損害賠償責任等情，然被上訴人抗辯病人林娥香之死與被上訴人之醫療行為並無相當因果關係等情。
⑵本院審酌病人林娥香於79年4月17日因被上訴人前揭照護過
失而呈現植物人狀態雖如本院前所審認，而病人林娥香於95年3月24日死亡時，其死亡原因為心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症等情，亦為兩造所不爭，惟本院審酌病人林娥香自79年4月17日成為植物人，迄95年3月24日發生死亡之結果，期間長達16年之久，而衡諸經驗法則，任何植物人未必均會發生心肺衰竭、敗血性休克併急性呼吸窘迫症等病狀，故病人林娥香前揭死亡結果與被上訴人前揭照護過失行為，即難認有相當因果關係。
㈣本院審理期間，對上訴人於79年間因親人頓成植物人所承受
之重大苦痛，感同身受，基於維護上訴人之利益，並兼顧兩造衡平之法理，極力勸諭兩造和解，期盼能為上訴人謀求目前最有利之和解方案，然因上訴人之堅持而無法達成和解，故本院僅能依法律規定，詳審相關事實而依法裁判。綜上所述，本件被上訴人對於病人林娥香手術後之照護行為雖有前揭過失，致病人林娥香成為植物人，然就病人林娥香成為植物人之傷害事實，上訴人對被上訴人之侵權行為或債務不履行損害賠償請求權，均已罹於時效；另上訴人並無法舉證證明病人林娥香於95年3月24日發生死亡之結果，與16年前被上訴人前揭照護之過失行為有何相當因果關係，從而本件上訴人請求被上訴人給付上訴人黃文順1,629,050元、給付上訴人黃正欣、黃鈺婷、黃正宜各120萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應准許。原審因而為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，其判決理由雖與本院前揭審認有所不同，然判決結果核無不當，上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本審所為追加之訴，亦無理由，應予駁回。本件上訴人之上訴及追加之訴既無理由，其假執行之聲請即失所附麗，自應併與駁回。
㈤本件事證已臻明確，上訴人另請求傳訊證人即蘇茂昌醫師，
欲證明被上訴人之過失行為及函請鑑定前揭死亡結果與被上訴人過失行為有無相當因果關係等其他證據調查，本院認已無必要，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，已無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結：本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國100年3月1日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官張瑞蘭法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官高勳楠中華民國100年3月3日
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