裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上訴字第2543號刑事判決
裁判日期：民國100年03月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2543號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王琨琪選任辯護人張淑琪律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度重訴字第1988號中華民國99年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第11622號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王琨琪共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案如附表一所示之海洛因球合計貳拾顆（合計驗餘淨重壹仟肆佰玖拾伍點柒壹公克）沒收銷燬之；前開海洛因球之外包裝貳拾只、附表二所示之扣案手機柒支（含扣案之SIM卡柒枚及未扣案SIM卡壹枚），均沒收；附表二編號1所示未扣案之SIM卡壹枚（門號不詳），如不能沒收，連帶追徵其價額。
事實
一、王琨琪與 郭有貴 （綽號「 寶哥 」，迄今尚未查獲到案）於民國97年7、8月間，在柬埔寨相識。而郭有貴、 方進財 （由檢察官通緝中）等人自97年間起，即謀劃並多次派人自柬埔寨運輸毒品海洛因球入境臺灣地區，王琨琪則負責尋覓有意願自柬埔寨運輸第一級毒品海洛因入境臺灣之人，並擔任臺灣與柬埔寨間之聯絡管道。而王琨琪與 蔡文發 係臺南縣家鄉之舊識，王琨琪遂委託蔡文發探詢有意願之人，適有 方柏勝 因失業而主動向蔡文發尋求謀財管道；另蔡文發又介紹 梁家榮 與王琨琪認識，梁家榮再介紹 王得名 與王琨琪認識，嗣後則由王得名與王琨琪自行聯絡（梁家榮所涉幫助運輸第一級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院99年度重訴字第667號判處有期徒刑3年10月，嗣經本院99年度上訴字第1358號判決上訴駁回，再經最高法院99年度臺上字第7834號判決駁回上訴確定）；另一方面，王得名復介紹因失業而經濟窘迫之吳 明華 加入。俟方柏勝、王得名、 吳明華 相繼允諾擔任實際運輸第一級毒品海洛因之人後，王琨琪遂與郭有貴、方進財、蔡文發、王得名、方柏勝、吳明華及綽號「二兄」之成年男子等人（蔡文發、王得名、方柏勝所犯共同運輸第一級毒品犯行部分，業經臺灣臺中地方法院98年度重訴字第3160號判處有期徒刑9年，王得名、方柏勝未上訴，蔡文發嗣則撤回上訴而均告確定；吳明華部分，則經臺灣高等法院高雄分院
99年度上訴字第288號判處有期徒刑12年確定。至原起訴書贅載之共犯「 楊東憲 」、「 林峻賢 」業經公訴檢察官於原審審理時當庭刪除更正之），均明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得運輸及持有，且屬行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權公告之甲項第4款管制進出口物品，亦不得私運進口，竟共同基於運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品進口之犯意聯絡，推由蔡文發負責帶同王得名、方柏勝、吳明華等3人由臺灣前往柬埔寨，並以附表二所示渠等所有之行動電話供彼此聯繫使用【其中王琨琪係以其所有之LG牌手機，各插用門號0000000000之SIM卡（以其胞弟名義申辦）及門號不詳之SIM卡1枚（未扣案）分別供在臺灣及柬埔寨使用】，且約定如將海洛因球順利夾帶運輸入境交予指定之人，王得名、方柏勝、吳明華可獲得每顆海洛因球新台幣（下同）25,000元至30,000元不等之報酬。謀議既定，蔡文發遂於98年5月15日上午7點30分許，偕同王得名、方柏勝、吳明華，自台南市搭乘計程車前往高雄市小港機場，並相偕搭乘越南航空公司VN-927號次之班機前往越南，再轉至柬埔寨金邊市，抵達後則下榻在金邊市之「金邊大飯店」。俟同年5月19日晚間某時，由郭有貴、王琨琪將以塑膠膜多層包裝妥當之球狀海洛因20球交予王得名，由王得名分別發配予自己及方柏勝、吳明華，王得名等3人即在飯店房間內之廁所，分別將海洛因球塞入肛門（王得名、方柏勝各塞入6顆、吳明華塞入8顆），過程中郭有貴、王琨琪亦進入房間內，並指示王得名轉告方柏勝、吳明華入境臺灣將海洛因球排出後，應將海洛因球交予王得名，並由王得名與王琨琪聯絡後，再將海洛因球攜至台北市花園酒店交予負責接應綽號「二兄」之成年男子收取，繼而方可收取報酬。 嗣王 得名、吳明華、方柏勝將海洛因球塞入肛門內藏匿妥當後，遂於翌日即98年5月20日上午8時許，自柬埔寨金邊市搭機至越南，並於同日上午11時許抵達越南，再由越南轉搭越南航空VN-926號次班機返回臺灣，同日21時55分許由高雄市小港國際機場入境，共同將上開第一級毒品海洛因由柬埔寨走私運輸進入臺灣地區。
二、嗣因警方於98年2月間起，即向臺灣彰化地方法院聲請對王得名所使用門號0000000000之行動電話實施通訊監察，進而掌握王得名等人運輸毒品海洛因入境之行程。俟王得名、方柏勝、吳明華入境臺灣地區後，乃為警在機場內當場查獲，復帶同其3人至高雄市立聯合醫院大同院區鑑驗排放，吳明華等3人自98年5月21日零時34分許起，陸續排出體內夾藏如附表一所示之海洛因球合計20顆（驗後淨重合計1495.71公克），另扣得附表二編號2至4所示吳明華、王得名、方柏勝等人所有且供聯繫運輸毒品所用之手機4支（含SIM卡4枚）。而蔡文發則於98年6月19日16時許，方由桃園國際機場返臺，並為警持拘票將之拘提到案，亦扣得附表二編號5所示其所有且供聯繫運輸海洛因所用附表二所示手機2支（含
SIM卡2枚）。嗣王琨琪迄於99年5月12日，始為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往臺南市○區○○路一段2巷3號拘提到案，並扣得附表二編號1所示其所有且供在臺灣地區聯繫運輸毒品海洛因事宜所使用之手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張，另有附表二編號1不詳門號SIM卡1枚則未扣案）。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第1653號、98年度台上字第367號判決意旨參照）。查原審於審理中業經傳喚證人王得名、方柏勝到庭證述，已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度台上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明上開證人於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，並於本院準備程序中陳明同意具有證據能力（見本院卷第56頁背面），本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故證人王得名、方柏勝於偵查中經具結所為之證述，應有證據能力。
二、另按刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項所定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，包括共同被告非以證人身分於審判外向法官及偵查中向檢察官所為之陳述，係關於證據能力之規定。倘共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，法院得依該共同被告以被告及證人身分所為之陳述，綜合案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則為判斷、取捨。並非於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為陳述，即無證據能力。又是否行使詰問權，屬當事人之自由，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第3653號、5082號判決要旨參照）。查本案共犯王得名、方柏勝、蔡文發、吳明華及幫助犯楊東憲於其等被訴案件審理中所為陳述，固屬本件被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，然原審於審理中業經傳喚王得名、方柏勝、蔡文發、吳明華到庭具結證述，並賦予被告、辯護人對其
4人所為陳述為詰問之機會，而被告及辯護人另對楊東憲捨棄傳喚詰問（見原審卷第131頁反面-132頁），於本院亦同意上開證人等於其被訴案件審理中所為陳述有證據能力（見本院卷第56頁背面），故共犯王得名、方柏勝、蔡文發、吳明華及幫助犯楊東憲於其等被訴案件審理中所為陳述，自均具有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。查關於扣案由 年王得名 等3人所排放出之海洛因球，經法務部調查局鑑定後，由該局濫用藥物實驗室所出具98年6月12日調科壹字第09823017050號（王得名部分）、第00000000000號（方柏勝部分）、98年6月18日調科壹字第09823017490號（吳明華部分）之鑑定書，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。
四、按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查卷附由彰化縣警察局彰化分局先後向臺灣彰化地方法院、臺灣臺中地方法院聲請對王得名所使用門號0000000000號、0000000000行動電話核發通訊監察書（臺灣彰化地方法院98年度聲監續字第00049號、臺中地方法院98年度聲監字第000406號、98年度聲監續字第346號），實施通訊監察所得之譯文（見原審卷第70-72、112-119頁），業據證人王得名到庭證稱：伊與門號0000000000號行動電話之簡訊及通話（即原審卷第70頁反面譯文所示），確係與被告間之聯繫等語在卷（見原審卷第80頁反面），本院復於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
五、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟法第159條之1至之159條之4之規定者，被告及其辯護人、檢察官均同意作為證據（本院卷第56頁背面），且經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱被告）王琨琪於偵訊、原審99年7月12日移審訊問時及準備程序及本院審理中均坦承不諱（見99偵11622卷第64頁、原審卷第12頁、第34頁、本院卷第54頁、第73頁背面至第74頁），且查本案負責將毒品海洛因球夾帶於肛門內，而自柬埔寨運輸走私進入臺灣之王得名、方柏勝、吳明華等人，係由蔡文發陪同於98年5月15日上午7點30分許，由桃園機場搭機經越南轉至柬埔寨金邊市，並下榻在金邊市之「金邊大飯店」。迄於同年5月19日晚間，王得名、方柏勝、吳明華則分別將以塑膠膜多層包裝妥當之球狀海洛因塞入肛門（王得名、方柏勝各塞入6顆、吳明華塞入8顆），繼而於同年5月20日8時許，王得名等3人自柬埔寨金邊市經越南再返回臺灣，迄至同日21時55分許，王得名等3人在高雄市小港國際機場入境時，乃為掌握運毒行程之員警當場查獲。而蔡文發則於98年6月19日16時許，方由桃園國際機場返臺，並為警持拘票將之拘提到案等情，業據被告供稱：伊知悉王得名等人運輸毒品返回臺灣之日期等語（見原審卷第135頁），並經蔡文發、王得名、方柏勝、吳明華於其等被訴案件之警詢、偵查及審理中供承在卷，復經本院核閱原審法院98年度重訴字第3160號卷（下稱蔡、王、方等3人被訴案件）、臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第288號卷（下稱吳明華被訴案件）無訛。另梁家榮因介紹王得名與被告認識，所犯幫助運輸第一級毒品之犯行，亦經原審法院99年度重訴字第667號判處有期徒刑3年10月，嗣經本院99年度上訴字第1358號判決上訴駁回，再經最高法院99年度臺上字第7834號判決駁回上訴確定，亦據本院核閱本院99年度上訴字第1358號全卷屬實。此外，並有王得名、方柏勝、吳明華等3人為警查獲並帶至高雄市立聯合醫院大同院區鑑驗排放之海洛因球20顆、及附表二所示被告及王得名、方柏勝、吳明華、蔡文發等人所有之手機合計7支（含SIM卡7張）扣案可佐。而上開扣案之海洛因球，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重1495.71公克，吳明華等3人各排出之部分詳如附表一所示），亦有該局濫用藥物實驗室所出具98年6月12日調科壹字第00000000000號（方柏勝部分）、第00000000000號（王得名部分）、98年6月18日調科壹字第09823017490號（吳明華部分）鑑定書各1紙在卷可憑（見原審卷第67-69頁），堪信被告之自白與事實相符。
二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年台上字第1886號判例、98年度台上字第7562號判決要旨可資參照）。被告於原審雖另辯稱：伊本人雖曾於97年間親自幫郭有貴夾帶海洛因入境，亦曾負責壓製海洛因球。然自98年間起，即不再涉入郭有貴所策劃之運輸海洛因行為，僅單純介紹王得名與郭有貴認識，要非郭有貴運毒集團之成員。雖於王得名等人自柬埔寨返國前1日，伊基於介紹人之立場，乃陪同郭有貴前往飯店與王得名等人碰面，然本案運輸之海洛因球並非由伊交予王得名，伊亦未負責指導王得名等人夾帶海洛因球之方法，且當天均由郭有貴自行與王得名交談，伊並未參與談話云云。辯護人則為被告辯以：被告於本次運輸毒品犯行僅居於介紹人之角色，並非如起訴書所載係郭有貴運輸集團之要角云云。惟查：
⒈被告與蔡文發係臺南縣家鄉之舊識，蔡文發受被告之託代為
探詢有意願擔任自柬埔寨運輸毒品海洛因返回臺灣之人，適有方柏勝因失業而主動向蔡文發尋求謀財管道，另蔡文發再介紹梁家榮與被告認識，梁家榮再介紹王得名與被告認識。嗣後王得名又介紹亦失業之吳明華加入運輸毒品海洛因之行動等情，業據證人王得名、蔡文發於蔡、王、方等3人被訴案件偵查及原審審理中、證人方柏勝於原審審理中證稱綦詳（見偵字第11622號卷第102頁反面、105頁正反面、偵字第15298號影卷紅筆編頁第14頁、原審卷第78頁反面、80頁正反面、83頁反面、85頁），且經另案被告梁家榮於其被訴案件（即原審法院99年度重訴字第667號案件）審理中供稱在卷（見原審法院99年度重訴字第667號影卷紅筆編頁第81頁），又證人王得名證稱：伊介紹吳明華加入前有詢問過被告，被告說好，伊始帶吳明華參與等語（見偵字第11622號卷第105頁反面）、證人蔡文發亦證稱：98年3、4月間方柏勝因生活困難，故找伊詢問可否參與走私毒品之事，伊問被告後，又問「寶哥（即郭有貴）」，「寶哥」說可以後，才找方柏勝加入等語（見偵字第15298號影卷第14頁），足見被告於郭有貴為首之運毒集團中，確係負責尋覓有意願自柬埔寨運輸第一級毒品海洛因入境臺灣之人，並擔任臺灣與柬埔寨間之聯絡管道，要無疑義。
⒉被告雖辯稱：王得名等3人於本案所運輸之毒品海洛因球非
由伊交付王得名，且伊僅基於介紹人身分，陪同郭有貴前往飯店與王得名等人碰面，過程中均由郭有貴自行指示王得名返台後如何與收貨之人接洽，伊在場未發一語云云。然查：⑴證人王得名於蔡、王、方等3人被訴案件偵查中證稱：本件
扣案之海洛因球係「寶哥（即郭有貴）」拿給被告，被告再交給伊等語明確（見偵字第11622號卷第105頁反面）。
⑵證人方柏勝於蔡、王、方等3人被訴案件偵查中亦證稱：王
得名告訴伊本件之海洛因球係被告所交付等語（見偵字第12943號影卷紅筆編頁第14頁反面），嗣於原審審理中證稱：
渠3人返國前一晚，王得名約係晚上7、8時許出去房間拿海洛因球回來後，伊與王得名、吳明華即開始進行塞海洛因球之工作，其間被告與「寶哥」約於晚上9時許進入房間內，被告與「寶哥」均有指示王得名返台後應將渠3人所排放出之海洛因球交予他人等語（見原審卷第86頁正反面）。
⑶證人蔡文發於原審審理中證稱：本件海洛因球係何人拿來房
間伊沒看到，但王得名告知伊海洛因球係被告拿來的等語（見原審卷第82頁）。
⑷證人吳明華於原審審理中則證稱：伊曾短暫離開飯店房間，
再進來時海洛因球已在房間內，伊聽蔡文發及王得名表示扣案之海洛因球係被告所交付，而被告及「寶哥」進入房間交代返台之交貨事宜時，海洛因球已在房間內等語（見原審卷第76頁-77頁）。
⒊是依上開證詞互核參佐，堪認被告與郭有貴應係於王得名等
3人返台之前1晚，相偕攜同扣案之海洛因球前往王得名等人所下榻之飯店，並由被告將海洛因球交付王得名，復與郭有貴共同指示王得名抵台後，應如何將海洛因球交予指定收貨之人等情，要無疑義。雖證人王得名於本院審理中改稱：本件運輸之海洛因球係「寶哥」集團之不詳人士交給伊，並非被告云云（見原審卷第78頁），然被告對於陪同郭有貴前往飯店與王得名等人見面乙節始終自承在卷，詎證人王得名於本院審理中竟證稱：本次從臺灣前往柬埔寨，再返回臺灣之過程中，伊從未與被告碰面或接觸云云（見原審卷第79頁），顯與事實大相逕庭。且本件之毒品海洛因球倘非被告交付王得名，王得名又何必虛捏上開情節告知蔡文發、方柏勝、吳明華而誣陷被告？參酌將扣案之海洛因球交予實際負責夾帶之王得名再發配予方柏勝、吳明華等人，乃本件運輸計畫之重要環節，郭有貴顯無任意差遣某名與王得名毫不熟識之手下擔此重任之理，是證人王得名於原審審理中翻異前詞，無非係臨訟維護被告之舉，不足為有利被告之認定。
⒋被告雖辯稱：伊自98年間起，即未再過問郭有貴所謀劃運輸
毒品之事，本案僅單純經由蔡文發介紹王得名予郭有貴認識，此後王得名均自行與郭有貴聯絡云云，惟參酌被告於98年
2月21日返台後，旋於2月23日以簡訊通知王得名其已更換手機門號，王得名復致電詢問其有無「工作」可以做，此有被告之入出境資訊連結作業系統、王得名所使用門號0000000000號之通訊監察譯文附卷可參（見原審卷第58、70頁反面），足見被告於98年間仍持續與王得名保持密切之聯繫。而證人方柏勝於原審審理中更證稱：被告有告訴伊，如果下次還要跑即還有意願夾帶毒品海洛因者，可以再找被告等語明確（見原審卷第86頁反面-87頁），況被告於偵查中更自承：郭有貴曾口頭對伊允諾表示，如王得名等人運輸成功後， 伊可朋 分所運輸毒品之10分之1，日後再收取販出毒品之所得，然因王得名等人遭查獲，故未實際朋分獲利等語不諱（見偵字第11622號卷第76頁），益見被告前揭辯解，顯係避重就輕之詞，委無可採。故被告既受郭有貴之指示，事前負責延攬有意願參與運輸之人，並擔任臺灣及柬埔寨之聯繫管道，復於王得名等人返台前1晚，親自與郭有貴前往交付海洛因球予王得名，並與郭有貴共同指示王得名應如何將海洛因球交付 予渠 等所指定負責接應收取之人，顯非僅單純立於居間引介之角色，揆諸首開說明，其與郭有貴、方進財、蔡文發、王得名、方柏勝、吳明華等人間，就本件運輸毒品海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦屬灼然。至起訴意旨雖認本案之共同正犯尚有梁家榮，惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。因此如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查梁家榮僅負責介紹王得名予被告認識業如上述，並未參與本件運輸（走私）海洛因犯行之構成要件行為，復查無其他積極證據足以證明梁家榮係以正犯之犯意參與犯罪，應認梁家榮僅成立幫助犯（梁家榮本人被訴部分，亦經本院99年度上訴字第1358號判決同此認定），公訴意旨容有誤會，附此敘明。
⒌綜上所述，被告及其辯護人所辯，均非可採。另被告於偵查
及移審本院接押訊問時，雖供稱：伊係將郭有貴所交付之海洛因磚敲碎，壓成顆粒，再包裝捏成球狀，包橡膠手指套，再包保險套等語（見偵字第11622號卷第63頁、原審卷第12頁），然於原審準備程序、審理中則供稱；本件扣案之海洛因球並非由伊壓製，先前係對其他與本次行動無關之記憶有所混淆等語（見原審卷第34頁、88頁反面），復遍閱全卷，查無被告於本案確有負責壓製扣案海洛因球之確切證據，自難徒憑被告上開不利己之陳述，作為對其不利認定之唯一證據，併予敘明。
三、本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告等人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年
5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定，司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋亦採同此見解）。是被告犯後法律既已有變更，自應為新舊法比較。
㈠毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣
第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」新修正同條項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」自以修正前之規定較有利於被告。
㈡修正後毒品危害防制條例第17條第2項增定「犯第4條至第8
條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此為修正前該條例所未規定（修正前第17條僅規定，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，本件被告未因供出毒品來源，而破獲其他共犯，故不在比較之列，附此敘明）。本案被告於偵查及審判中均自白犯行，有該條項規定之適用，自以修正後之規定較有利於被告。
㈢按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、
免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」最高法院87年度台非字第400號判決可資參照。本案經為上開比較後，應一體適用修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲類第4款之管制進出口物品。次按運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或運送之走私物品已運扺目的地為完成犯罪之要件；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號參照），是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品罪。被告運輸海洛因而持有海洛因之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告與郭有貴、方進財、蔡文發、方柏勝、王得名、吳明華及綽號「二兄」成年男子等人間，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開運輸第一級毒品罪及私運管制物品罪之2罪間，係以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一較重之運輸第一級毒品罪處斷。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本案被告於本件偵訊、原審99年7月12日移審訊問時及準備程序及本院審理中均自白其犯行（見99偵11622卷第64頁、原審卷第12頁、第34頁、本院卷第54頁、第73頁背面至第74頁），自應依上開規定減輕其刑。復刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。是刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告參與運毒集團運輸第一級毒品海洛因入境臺灣，已嚴重藐視政府禁毒法令，且其參與之運毒集團成員多人，參以本案運毒數量合計達約1500公克，已足為毒品重要來源，並嚴重危害國民健康，侵蝕國本。被告雖非運輸集團之首腦人物，惟其所分擔之行為除居間介紹王得名等人，聯繫臺灣與柬埔寨兩地外，並於上開人等運輸毒品入臺前夕，陪同該集團首腦郭有貴交付海洛因球，並共同指示應如何將海洛因球交付予渠等所指定負責接應收取之人，其所位居角色不可謂非重要。依其犯罪情節，在客觀上實令人髮指，而無可憫恕之處，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，科以最低度刑即有期徒刑15年（按無期徒刑減輕後，為20年以下15年以上有期徒刑），並無情輕罰重之嫌，是被告應無依刑法第59條酌減其刑之餘地，被告之辯護人請求依刑法第59條規定對被告遞減其刑，難認有據，附此敘明。
六、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審①未予詳查，認被告於原審審理中未自白犯行，而無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，即有未洽。②依刑法第59條規定，對被告酌減其刑，亦有未當；並於酌減後仍量處被告有期徒刑22年，已違反刑法第65條第2項規定。檢察官上訴指摘原判決依刑法第59條規定減刑後仍量處被告有期徒刑22年之違法情形，被告上訴亦指摘原判決有上述違法或不當情形，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告雖無前科素行（有卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表可參），然毒品海洛因具有高度成癮性、濫用性，吸毒者為圖金錢購買毒品，往往訴諸竊盜、搶奪等犯罪謀財，對社會整體治安之危害不可言喻，被告竟圖一己私利擔任上開運輸毒品海洛因入境之集團成員，負責聯繫邀集王得名等人加入，且與集團首腦郭有貴共同現身於王得名等人夾帶海洛因球之現場，並指示海洛因球成功入境之後續事項等之參與情節，又本案所運輸之毒品海洛因重量合計近1,500公克，價值甚鉅，倘非入境後及時為警查獲，對國內毒品流通及社會治安所造成之影響將不可想像，實不宜輕縱，惟斟酌被告係受首謀郭有貴之指示參與本案，且終能自行返國面對刑責及犯後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。公訴人雖從重求處無期徒刑，然扣案之毒品海洛因幸而未流入市面造成社會之具體危害，被告亦因之而未能獲取流通毒品所能獲得之不法利益俱如前述，且被告於偵、審中均自白犯行而邀獲減刑，是本院認對被告量處有期徒刑16年，已足收懲儆之效，檢察官對被告求處無期徒刑，稍嫌過重，附此敘明。又被告之辯護人主張被告參與情節，與梁家榮、楊東憲等人相同，故對被告應量處與其他共犯相同或較輕之刑云云。本院審酌被告上開參與情節，顯然較重於梁家榮、楊東憲、王得名、吳明華、方柏勝、蔡文發等人，自對被告量處與上開共犯等人相同或較輕之刑之餘地。辯護人所陳並非可採，亦附此敘明。
七、沒收部分：㈠按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪
依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收；且被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1017號判決、第1227號判決意旨參照）。查本件扣案之海洛因球20顆（合計驗餘淨重1495.71公克），均係本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬犯人與否，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之海洛因既已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
㈡末按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是；又上開規定所謂「追徵其價額」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其追繳與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額不得結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，自無庸併予諭知「或以其財產抵償之」（最高法院96年度台上字第7069號、99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查上開扣案之毒品海洛因球之外包裝20只（王得名部分6只：總重27.96公克；方柏勝部分6只：總重23.10公克；吳明華部分8只：總重29.76公克），均為被告及上開共犯用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，以便於運輸之用，參酌扣案之毒品海洛因係以海洛因磚壓製為球狀後再以外包裝包裹，復於鑑定時已將海洛因與包裝分離，分別秤重，當無不可析離之情形；另如附表二所示被告與共犯王得名等人分別持供相互聯繫所用之手機（含SIM卡），及未扣案之被告所有且插入扣案如附表二所示LG牌手機使用，供在柬埔寨聯繫之SIM卡1枚（門號不詳），各為被告及共犯所有（被告所使用0000000000門號之SIM卡，係以其胞弟名義申請，惟實際係屬被告所有）乙節，業據被告於原審審理中供承明確（見原審卷第90頁反面、132頁反面），且共犯王得名等人亦於其本人被訴案件審理中供明在卷，故上開外包裝20只及手機7支（含扣案SIM卡7枚及未扣案SIM卡1枚）自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且就其中未扣案之被告所有SIM卡1枚（門號不詳），應依共犯「連帶沒收主義」，併予諭知如不能沒收，連帶追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第
18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官許萬相到庭執行職務。
中華民國100年3月1日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國100年3月1日附表一【扣案之毒品海洛因球（及外包裝）】┌─────┬─────────────────────┐│吳明華部分│合計驗餘淨重602.35公克、純度62.56%、純質淨│││重376.83公克外、外包裝總重29.76公克。│├─────┼─────────────────────┤│王得名部分│合計驗餘淨重439.94公克、純度75.19%、純質淨│││重330.79公克、外包裝總重27.96公克。│├─────┼─────────────────────┤│方柏勝部分│合計驗餘淨重453.42公克、純度75.19%、純質淨│││重340.93公克、外包裝總重23.10公克。│└─────┴─────────────────────┘附表二┌─┬─────────────────────────┐│1│被告王琨琪所有LG牌手機1支（含門號0000000000之SIM│││卡1枚）及未扣案之SIM卡1枚（門號不詳）│├─┼─────────────────────────┤│2│共犯吳明華所有OKWAP牌手機1支（序號FZ8906M02752、│││含門號0000000000000之SIM卡1枚）│├─┼─────────────────────────┤││共犯王得名所有LG牌黑色手機1支（序號00000000000000││3│1、含所搭配門號不詳之SIM卡1枚）、SONYERICSSON│││牌黑色手機1支（序號000000000000000、含門號098170│││6730門號之SIM卡1枚）│├─┼─────────────────────────┤│4│方柏勝所有黑色手機1支（序號000000000000000、含│││門號0000000000之SIM卡1枚）│├─┼─────────────────────────┤│5│蔡文發所有SONYERICSSON牌銀色手機1支（序號353547│││000000000、含門號0000000000之SIM卡1枚）、NOKIA│││牌黑色手機1支（序號00000000000000000、含門號0989│││647956號之SIM卡1枚）│└─┴─────────────────────────┘