裁判字號：最高法院86年台上字第6251號刑事判決
裁判日期：民國86年10月23日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六二五一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十一月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第一二一○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第一七六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○以概括之犯意，意圖營利，先後二次在嘉義市中正公園前，以號碼000000000代號九九號之呼叫器為聯絡工具，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命與 張建文 。先於民國八十四年四月五日下午一時三十分許，在嘉義市中正公園前，非法販賣安非他命一包（重○‧五公克）與張建文，價格新台幣（以下同）三千元。又於八十四年四月九日下午六時許，在同一地點，非法販賣安非他命一包（重○‧七公克）與張建文，價格五千元，嗣張建文於民國八十四年四月十一日凌晨三時四十五分許，在嘉義市○○路○○○號一同飯店經警查獲，並供出上情等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定，若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。上訴人始終否認有非法販賣安非他命之犯行，原判決則依共同被告張建文之供述及其被查獲時採尿檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應等證據認定上訴人有前揭犯行。然卷查張建文於警訊中供稱：「我所吸食的安非他命是向警方口卡片中之甲○○所購買，共購二次，第一次為八十四年四月五日下午十三時三十分左右在中正公園（嘉義市）以一千元代價購得○‧五公克一小包，第二次為八十四年四月九日下午十八時左右在嘉義市中正公園前以五千元購得○‧七公克一小包，我都是打000000000＃九九甲○○所有呼叫器與甲○○聯絡。」（見嘉義市警察局第一分局卷第二頁正面）。於偵查中復為相同之供述（見八十四年度偵字第一七六四號卷第十一頁、第十二頁）。但於第一審初訊時則否認向上訴人買安非他命，並供稱：「被查獲時我帶長榮派出所警員去查賣安非他命之人，在頭橋抓到，叫什麼姓名我不知道，但有移送地檢署。」嗣又改稱：「八十二年三月初就跟他買，最後一次是我被抓到前，每次買一包，最初一包一千元，到最後一包三千元。」「（八十四年）四月間，每次買一包，一包三千元，二次都買三千元。」等語（見第一審卷第十九頁、第三十九頁正面、第五十三頁正面）。微論其所供曾否向上訴人購買安非他命，如有，其購買之時間、價錢為何，前後不一，其真實性如何，已不無疑義，且依卷附之交通部台南電信局函，000000000呼叫器之租用人為 吳春成 ，戶籍設台南市○○路○○○巷○○弄○號（見第一審卷第四十一頁），亦非上訴人所租用，張建文之供述已有瑕疵；而張建文尿液中有安非他命之陽性反應，雖足佐證其有吸用安非他命，但與上訴人是否有販賣安非他命並無必然關係。此外究竟有何補強證據足證張建文上開不利於上訴人之供述與事實相符，原審未詳加調查究明，遽採為斷罪之證據，尚難謂適法。㈡、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。上訴人辯稱：伊在台南工作，八十四年四月五日及四月六日二天均請假，由台南包租由吳春成所駕駛之計程車至嘉義與其前妻辦理離婚（見第一審卷第四十四頁）。證人 黃定威 於原審證稱：「八十四年四月五日我跟甲○○從台南包車到梅山鄉找他太太 郭美蘭 到甲○○家協議離婚，因當天戶政事務所放假，才改到四月六日。」「（四月五日）約上午十時離開台南然後一直在一起，約下午五、六點回到台南。」等語（見第一審卷第二十頁背面）。究竟上訴人之辯解及黃定威之證言是否可信，因與上訴人是否有本件犯行至有相關，自有傳訊吳春成及郭美蘭再詳加調查之必要，且彼二人在卷存資料均有明確住址可供傳訊（見第一審卷第四十一頁、第四十六頁），乃原審未按址傳喚訊問，即以證人黃定威曾與上訴人之妹同居生子，而八十四年四月五日為國定假日，上訴人與黃定威豈有不知而仍往戶政機關辦理離婚，且卷附離婚協議書亦係八十四年四月六日簽訂云云，不採信上訴人之辯解及黃定威之證言，亦難謂已盡證據調查之能事。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官謝俊雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月三日