裁判字號：最高法院86年台上字第6293號刑事判決
裁判日期：民國86年10月23日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六二九三號
上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳恂如律師
丁俊文 律師右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第五○二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第五三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○自民國八十三年二月一日至八十四年一月十四日止，擔任台北市政府公共汽車管理處所轄東園站之站長職務（於八十四年一月十五日調至同處蘆洲站後因本案停職），為依據法令從事公務之人員，其對於所轄駕駛員之調派，僅具建議核轉之權，並無准駁權限，即駕駛員調派工作非其主管之事務，八十三年十月十六日中午十二時許，被告親赴台北縣土城市○○路「雲林鵝肉城餐廳」，參加同站代理站務員 徐江生 之女兒 文定 喜宴時， 張中林 （原為東園站駕駛員因於八十三年八月間違反規定調往洛陽站）有意要調返離家較近之東園站服務，乃透過 李石麟 、 吳榮祥 等昔日同站同事向被告轉達張中林要調回東園站之意願。被告見狀竟認有利可圖， 乃萌 對於非其主管之駕駛員調站事務，利用其具有建議核轉權限之職權圖利之犯意，透過無犯罪故意之同站駕駛員 萬連義 轉知吳榮祥要求張中林招待其喝花酒，張中林獲悉後為求順利調回東園站，雖當時身上未帶現款無力支應喝花酒之費用，仍於吳榮祥同意介紹熟識可簽帳之 金百利 地下酒家代其簽帳並允諾花費不超過新台幣（下同）三萬元，如有超出，其超過部分吳榮祥願意負擔後，順應被告之要求，惟於前述文定喜宴進行中，又思及該喜宴散席時距金百利地下酒家開張營業尚有一段時間，乃再徵得 柯清修 同意借款供其付帳後，於八十三年十月十六日下午二時許，先宴請被告至台北縣土城市○○街「金滿意茶藝館」（有女侍坐陪）飲酒作樂，並邀同柯清修、吳榮祥、 陳繼鎰 、 蔡經榮 、萬連義等人前往坐陪（另一人李石麟則係甲○○邀往），至同日下午五時許，共計花費六千二百元，費用則由柯清修代張中林先行墊付，離開「金滿意茶藝館」後，被告暫駕車載李石麟、萬連義、柯清修等人折返東園站等候張中林安排續攤之花酒，張中林與吳榮祥赴台北市○○○路○段○○○號二樓以餐廳名義對外營業之金百利地下酒家安排妥適後，吳榮祥即於同日下午七時許打電話回東園站，通知同事 蕭尚德 轉知被告，被告立即與萬連義、李石麟、柯清修等人共赴「金百利餐廳」，與張中林邀同坐陪之吳榮祥、陳繼鎰、蔡經榮等人，再度接受張中林順應被告需索所招待之飲宴，飲宴費用則原先約定委請同事吳榮祥以簽帳方式代墊，同日下午十一時左右，飲宴完畢，被告復表示要帶小姐出場，透過萬連義要張中林付款，吳榮祥見狀核計發現若帶小姐出場花費將超過三萬元，乃向被告表示依台灣習俗帶小姐之費用應自付，被告聞之不悅，以致場面頓時十分尷尬，萬連義即出面圓場並向張中林告以請喝花酒既已花費三萬元，不幫被告支應小姐出場費用，所有花費豈不白費云云，張中林始向吳榮祥表示小姐出場費用五千元，如被告不付，伊願意負擔，吳榮祥乃簽單三萬五千元，被告因而接續二次接受張中林招待宴飲及帶小姐出場之不正利益，共計圖得值九千五百二十五元之不正利益（即共計三萬六千二百元之費用由八人均分後，加上帶小姐之費用五千元），惟被告於圖得上述不法利益後，因不滿張中林對其帶小姐花費之出場費用遲疑不付，吳榮祥復告以上開令其不悅之言詞，因而反悔拒履前諾，致張中林於同年月十八日前往其所轄東園站報到時遭其拒絕，張中林乃經改派至大直站工作等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利罪，以行為人有為自己或第三人圖得不法利益為要件。原判決於事實欄記載：張中林於八十三年十月十六日下午二時許，先宴請被告至台北縣土城市○○街「金滿意茶藝館」（有女侍坐陪）飲酒作樂，並邀同柯清修、吳榮祥、陳繼鎰、蔡經榮、萬連義等人前往坐陪（另一人李石麟則係被告邀往），至同日下午五時許，共計花費六千二百元，費用則由柯清修代張中林先行墊付，離開「金滿意茶藝館」後，被告暫駕車載李石麟、萬連義、柯清修等人折返東園站等候張中林安排續攤之花酒，張中林與吳榮祥赴台北市○○○路○段○○○號二樓以餐廳名義對外營業之金百利地下酒家安排妥適後，吳榮祥即於同日下午七時許打電話回東園站，通知同事蕭尚德轉知被告，被告立即與萬連義、李石麟、柯清修等人共赴「金百利餐廳」，與張中林邀同坐陪之吳榮祥、陳繼鎰、蔡經榮等人，再度接受張中林順應被告需索所招待之飲宴……。依上開認定之事實，似謂被告除圖得自己不法利益外，對於在「金滿意茶藝館」飲酒作樂時尚圖第三人李石麟之不法利益；在金百利地下酒家飲宴，另圖得第三人萬連義、李石麟、柯清修等三人之不法利益。乃原判決於理由竟謂：事發當日除萬連義另邀之友人「 小華 」外，參加上述飲宴者計被告、柯清修、吳榮祥、陳繼鎰、蔡經榮、萬連義、李石麟、張中林等八人……該「小華」既係受原已在上址飲宴者邀約前來者，自不應將之列入均分花費以分攤被告圖利額度之範圍內……是當天先後二攤飲宴應以八人分擔之花費計三萬六千二百元，加上被告應單獨負擔之小姐出場費（五千元），被告對非主管之事務，利用其職權機會，圖利九千五百二十五元之不法利益，堪予認定。對於被告利用職權機會圖得第三人不法之利益，恝置不論。自有事實與理由矛盾及不適用法則之違誤。㈡按採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原審採為判決基礎之證人 韓光中 於八十四年一月六日在法務部調查局北部地區機動工作組之調查筆錄，於八十六年三月六日審判期日並未向被告宣讀或告以要旨，使被告有辯論之機會，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十九日