裁判字號：最高法院86年台上字第6289號刑事判決
裁判日期：民國86年10月23日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六二八九號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十一日第二審判決（八十四年度上訴字第五四一二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二○二八二號，八十四年度偵字第五一三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非法販賣化學合成麻醉藥品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人乙○○以每小包約新台幣（下同）五百元之價格，向綽號「 阿添 」之不詳姓名成年男子販入安非他命後，竟意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十二年十一月間某日起至八十三年九月初止，連續五次在台北市○○路○段○○○號二樓楓葉卡拉ＯＫ店內（原名叫海岸卡拉ＯＫ，後改名），以每小包一千元至一千二百元不等之價格，非法販賣安非他命予 李榮銘 吸用。上訴人甲○○曾於八十三年二月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日，於八十三年八月一日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，以每小包約五百元之價格，向綽號「阿添」之不詳姓名成年男子販入安非他命後，竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十二年九月中旬起至八十三年二月中旬止，連續在台北市○○路○段○○○號二樓楓葉卡拉ＯＫ店內及台北市○○路○段新松都戲院後巷等處，以每小包一千元至一千二百元不等之價格，非法販賣安非他命給 蔡明松 共三次；復基於同一概括犯意，於八十三年八月初起至八十三年九月初止，連續在上開楓葉卡拉ＯＫ店內，以每小包一千元之價格非法販賣安非他命給 蘇陳瓊花 共三次。嗣經警於八十三年九月九日下午七時二十分許，在上開楓葉卡拉ＯＫ店內查獲，並扣得乙○○所有供販賣用之安非他命一大包（毛重約一七‧八公克、淨重約一五‧二公克）及一小包（毛重約○‧五公克、淨重約○‧三五公克）等情。因而撤銷第一審此部分判決，改判論處乙○○、甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，甲○○累犯罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並依憑證人李榮銘、蘇陳瓊花在警訊、蔡明松在警偵訊及第一審法院之證言暨卷附證物。且說明甲○○、乙○○否認犯罪及證人蔡明松、蘇陳瓊花、李榮銘嗣後翻異前詞，分屬卸責及廻護上訴人之詞，均不足採信，綦詳。甲○○、乙○○上訴意旨略謂：㈠、證人蔡明松於警訊及偵查中固證稱伊有向甲○○購買安非他命，但其所述購買之次數與包數不一；蘇陳瓊花、李榮銘於警訊中固分別供證有向甲○○、乙○○購買安非他命，惟證人蔡明松、蘇陳瓊花、李榮銘嗣後均否認有向甲○○、乙○○購買安非他命，原判決捨棄上開有利於上訴人之證言不採，而偏採證人不利於上訴人之證詞，論處罪刑，自有判決不憑證據之違誤。㈡、八十三年二、三月間，甲○○因身體過胖兼又左腳血管阻礙不能行動，期間均由合夥經營楓葉卡拉ＯＫ店之 范振勳 扶持照顧到醫院看病。而證人蔡明松於八十三年三月底某日晚上到楓葉卡拉ＯＫ店要甲○○幫忙共同騙取 劉啟耀 身上五、六萬元現金為甲○○所拒，而後劉啟耀控告蔡明松竊盜於第一審法院開庭時，甲○○又被傳出庭作證，嗣後蔡明松又向甲○○借錢被拒，蔡明松始挾怨誣指甲○○非法販賣安非他命云云。然查：㈠證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。原審係依據現場查獲有安非他命大、小包各一包，且數量不少，而認證人蘇陳瓊花、李榮銘在警局及蔡明松在警偵訊、第一審法院之證言為可採，嗣後之證言係屬廻護上訴人之語，不足採信，核屬原審審判職權之合法行使，不能任意指為違法。㈡卷查甲○○並未於原審主張伊於八十三年二、三月間因病需由范振勳扶持看病，及證人蔡明松因故而誣指伊販賣安非他命情事，其於本院始為上開主張，顯非依據卷內資料執以指摘，不得為適法之第三審上訴理由。依上所述，甲○○、乙○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
非法吸用化學合成麻醉藥品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○、乙○○因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十九日