裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院90年上更(一)字第424號刑事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(一)字第四二四號Ｃ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蕭敦仁右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院八十六年度訴字第六一一號中華民國八十七年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三八九二、四七五七、五○三九號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之處方箋便條叁冊沒收。
事實
一、甲○○為省立虎尾農工畢業，明知其未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟自民國（下同）七十八年二月間起，以每月新台幣（下同）十萬元之代價聘任具醫師資格但健康情形不佳之 黃東齊 （業經判刑確定）提供其開業執照，在雲林縣○○鄉○○村○○○路○○號住處開設博愛診所，由未具醫師資格之甲○○與黃東齊輪流為病患看診、處方、用藥，共同非法執行醫療業務，並自八十二年一月間起以黃東齊為開業醫師名義，與台閩地區勞工保險局（以下簡稱勞保局）簽約為勞保、農保特約診所，復於八十四年三月間起，與中央健康保險局（以下簡稱健保局）簽約成為特約診所，甲○○、黃東齊共同基於意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意聯絡，黃東齊明知部分病患係由甲○○看診、處方、用藥，仍將此等不實事項填寫於病歷上，並同意甲○○以其名義，於其業務上製作之醫療費用申請表填載不實之看診件數，向勞保局、健保局申請醫療給付，嗣於八十五年三月六日起至八十六年四月二十四日止，黃東齊因病就醫離開診所，甲○○以十二至十六萬元改聘具醫師資格之 翁逸波 （業經判刑確定），與翁逸波基於共同非法執行醫療業務及於業務上所製病歷為不實登記之犯意聯絡，其中部分病患亦由甲○○看診、處方、用藥，翁逸波則坐鎮於診所內，應付健保局之稽查，並填載不實之病歷，同意甲○○以翁逸波之名義，向健保局請領醫療給付，嗣黃東齊回診任職，因體力不支無法長時間坐鎮，甲○○以十四萬元增聘 胡國斌 （業經判刑確定），胡國斌、黃東齊、甲○○基於共同非法執行醫療業務及於業務上所製病歷為不實登記之犯意聯絡，仍由甲○○為部分病患看診、處方、用藥，黃東齊、胡國斌填載不實之病歷，以黃東齊之名義向健保局申請醫療給付，以上均使勞保局、健保局承辦人員陷於錯誤而交付甲○○等數目不詳之健保給付（因病患有時係由黃東齊、翁逸波、胡國斌看診，故並非自八十二年一月間起至八十四年二月份為止所有之勞保給付，及自八十四年三月間起至八十六年六月份止所有之健保給付，均係由未具醫師資格之甲○○看診後，向勞、健保局詐領取得），足生損害於勞保局及健保局。嗣於八十六年七月十四日上午十一時許，為法務部調查局雲林縣調查站人員在上址查獲，並扣得甲○○開立之處方箋便條三冊及黃東齊、翁逸波、胡國斌書寫之病歷表三冊。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站、雲林縣衛生局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於調查站及偵審中均坦承有僱用黃東齊、翁逸波、胡國斌等醫師在其所開博愛診所服務之事實，於本院審理時始改口稱：博愛診所係由伊與黃東齊合夥開設，翁逸波、胡國斌才是伊僱用等語。而被告於本院前審及本院審理時亦均坦承其併有參與為病患看診之事實，惟辯稱：伊看診之比例僅占就診病患之百分之二十云云。
二、經查：㈠被告甲○○有於右揭時地為部分病患看診之事實，業據同案被告黃東齊、翁逸波
（均業經判刑確定）於雲林縣調查站訊問時供承在卷，渠等供述一致，核與證人 莊雅如 、 廖惠美 、 廖素惠 、 林玉雯 即博愛診所之掛號人員證述情節相符，而病患 游耀宗 、 伍致燕 、 蔡麗雪 亦於調查站訊問時指證係由被告甲○○為渠等看診，且據證人 蕭清淵 、 魏男烜 即雲林縣調查站人員證稱：甲○○、翁逸波、廖惠美、林玉雯、游耀宗、伍致燕、蔡麗雪之筆錄係渠等調查製作，均答覆如筆錄所載，病患均供稱係甲○○看診，並指認照片無誤等語（見偵查卷第七九至八○頁），雖證人莊雅如、廖惠美、廖素惠、林玉雯、游耀宗、伍致燕、蔡麗雪於偵查中均翻異前供，改稱：病患係由老醫師看診云云，顯係事後迴護之詞，不足採信。又雲林縣調查站人員於八十六年五月六日前往博愛診所，祕密拍攝被告甲○○看診之錄影帶，經原審向調查站調取該錄影帶勘驗如下：錄影帶畫面開始顯現博愛診所之門面，時間自八十六年五月六日十時三十一分五十三秒起，病患掛號後進入診療室，甲○○坐於診療椅上，未見診療室內有老醫師，由甲○○詢問病患病情、檢查，告知病患係罹患慢性喉炎，並在便條紙上開具處方箋交予病患取藥，再為病患噴藥，囑其多喝開水少吃刺激性食物，至十時三十六分四十九秒止，有勘驗筆錄足憑。此外復有被告甲○○開立之處方箋便條三冊及被告黃東齊、翁逸波、胡國斌書寫之病歷表三冊扣案可資佐證。是被告坦承其有為部分病患看診之事實核與本院調查之上開證據相符，事證明確，其犯行洵堪認定。
㈡被告雖辯稱其僅於八十六年五月左右到七月十四日黃醫師忙的時候，伊才有幫忙
看診，比例約百分之二十云云（見本院九十年九月七日訊問筆錄第一二頁及九十年九月一日辯護狀）。惟查：⑴被告於中央健保局訪查及調查站時係供稱：實際上係由伊為病患診療（看診及開處方箋），僅於伊不在場或病患多時，才由黃東齊、翁逸波醫師幫忙看診，病歷則由黃東齊、翁逸波醫師填寫，伊每天平均約替一百位保險對象診療云云。⑵原審共同被告黃東齊於中央健保局訪查及調查站時係供稱：伊在博愛診所執業期間，百分之六十之病患係由被告看診云云；於偵審中則改稱：由伊自行看診云云；嗣於本院調查時則又稱：由伊自行看診，只是後來伊身體不好之時，有些複診之病人才由被告看診云云（見本院九十年九月七日訊問筆錄第三至四頁及第一四頁）。⑶原審共同被告翁逸波於調查時供稱：伊在博愛診所這段期間，並未實際為前來博愛診所就診之病患進行看診．．．，實際則由被告為每一個病患看診，開立處方箋、配藥及打針云云；嗣於偵查中則改稱：伊在診所內為患者看病開處方，伊問患者有何病症，然後依症狀開立處方云云（見偵查卷第一二頁反面）；於本院調查時亦稱：都是由伊看診，被告只是時替伊翻譯云云（見本院九十年九月七日訊問筆錄第六至七頁）。⑷另原審共同被告胡國斌於偵查中供稱：伊未在博愛診所看診，因黃東齊之身體病狀還可以看診，故伊就沒有接替黃東齊看診，聘請醫師合約書係伊簽名，但伊從未在該診所內看診過任何一位病人云云（見偵查卷第六六頁反面至六十七頁）；嗣於本院調查時則改稱：伊只看診十七天而已等語（見本院九十年九月七日訊問筆錄第九頁）。⑸證人即護士莊雅如及掛號人員廖素惠、廖惠美、林玉雯於調查站則證稱：醫師僅負責填寫病歷表，很少為病患看診，不論醫師如何更換，伊均依被告開立之處方包藥、打針或吊點滴云云。足見被告辯稱其僅看診百分之二十，不僅與其於調查站之供述有異，且與證人莊雅如、廖素惠、廖惠美、林玉雯於調查站之證述不符，是被告辯稱其僅看診百分之二十，不足採信，參以同案被告黃東齊、翁逸波、胡國斌於歷次偵審中就被告看診與否或被告看診之比例又均供述不一，則就被告看診之比例究為多少已無法確定，惟仍無礙於被告有執行醫療行為之事實認定。
㈢被告自八十二年一月起至八十四年二月止，以黃東齊之名義向勞保局申報勞保、
農保醫療給付，及自八十四年三月一日起至八十五年三月五日止，以黃東齊之名義向健保局申報健保醫療給付，自八十五年三月六日起至八十六年四月二十四日止，以翁逸波之名義向健保局申報醫療給付，自八十六年四月二十五日起至八十六年六月止，以黃東齊之名義向健保局申報健保給付，合計向勞保局申報一千三百六十一萬三千四百五十元，向健保局申報一千二百五十八萬零五百九十五元，總計金額為二千六百一十九萬四千零四十五元，有健保局南區分局八十七年八月十日健保南醫字第八七Ｏ三二二七五號函及博愛診所向勞保局、健保局申請醫療費用一覽表附卷可參。因前開期間，博愛診所之病患有時確由黃東齊、翁逸波、胡國斌醫師看診，故上開勞健保給付即非全數由未具醫師資格之被告看診後，向勞健保局詐領而得，從而本件實際詐領之健保給付額雖無法具體確定，惟仍無礙於被告向勞健保局詐領勞健保給付之事實認定。
三、按凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的所為之診療、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為處分或用藥等行為之全部或一部，均總稱為醫療行為。本件被告甲○○並無醫師資格，竟擅自為人看診、處方、用藥，核其所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之罪。又自八十二年一月起至八十四年二月止，由黃東齊填載不實病歷，並以黃東齊之名義填載不實之看診件數於其業務上製作之醫療費用申請表，向勞保局詐領勞保、農保醫療給付，自八十四年三月起至八十五年三月五日止，以黃東齊之名義，自八十五年三月六日起至八十六年四月二十四日止，以翁逸波之名義，自八十六年四月二十五日起至八十六年六月止，以黃東齊之名義，以相同方式，向健保局詐領健保給付，此部份所為另犯刑法第二百十六條、行使第二百十五條之業務登載不實文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告自七十八年二月間即聘僱合格醫師黃東齊經營博愛診所，並與黃東齊輪流看診維生，其事後始利用博愛診所與勞健保局訂立特約之機會以詐術向勞健保局領取保險醫療給付，雖時間長達數年，惟被害客體特定且單一；且博愛診所申報之醫療費用中，僅被告看診之部分係詐領所得，其餘由合格醫師看診之部分，並非詐領所得，且無積極證據證明被告看診所支領之勞健保給付，占該診所所領勞健保給付全部金額之大部分，依罪疑為輕原則，尚難認係反覆以同種類行為為目的之社會活動之常業性犯罪，公訴人認係觸犯同法第三百四十條之常業詐欺罪，尚有未洽，此部分起訴法條應予變更。再被告所犯業務登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與已判決確定之原審共同被告黃東齊、翁逸波、胡國斌就所犯上開三罪間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。其先後多次行使業務上登載不實文書及詐欺取財犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，各應依法以一罪論，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，具有方法與結果之關係，為牽連犯，應從一重以詐欺取財罪處斷。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告僅為部分病患看診，原判決誤認被告所請領之醫療給付全屬詐欺所得，即有未洽。⑵被告所為係犯普通詐欺罪，原判決論以常業詐欺，亦有未合。本件被告上訴意旨認其看診比例為百分之二十云云，雖無足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○僅高中畢業，（詳其在本院供述）並無醫師資格，卻圖私利，罔顧人命，犯後態度不佳及犯罪手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之處方箋便條三冊係被告甲○○所寫，係供犯本件犯罪所用之物，為被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至扣案之病歷表三冊係原審共同被告黃東齊、翁逸波、胡國斌所製作，其中雖有部分係渠等與被告甲○○共同犯罪所用之物，惟並非違禁物，且尚有部分病歷係由具醫師資格之黃東齊、翁逸波、胡國斌看診後所開立，內容係屬真實，且無從與其他部分逕予分離，乃不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如
主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國九十年十月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年十月十一日附錄法條：
醫師法第二十八條第一項：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
刑法第二百一十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十五條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之
文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。