裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上更(二)緝字第401號刑事判決
裁判日期：民國90年10月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上更(二)緝字第四О一號Ｃ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五○號中華民國八十八年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七二○○、七五二一、七六二五號，併辦案號臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第九九二、六二八、五八二六號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案毒品 海洛 因合計淨重拾柒點柒壹公克，沒收銷燬之； 海洛因 外包裝貳拾陸包、0000000000號行動電話壹具、0000000000號呼叫器壹個均沒收。販賣毒品海洛因所得新台幣貳萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十一年一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年四月四日執行完畢，又於八十三年間犯恐嚇罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十二月二十三日入監執行，至八十五年四月五日執行完畢，接續執行經撤銷假釋殘刑一年一月十日，於八十六年五月三日縮刑期滿出獄。猶不知悔改，基於意圖營利之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因予 陳書立 、 侯亮文 、 林文欽 、 曾耀石 、 王昆山 五人，詳如附表編號一至五所示。嗣於八十七年十一月十九日晚上十時許，在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口，為警當場逮獲，扣得其販賣所餘之海洛因二十六包，合計淨重十七．七一公克（包裝重五．六四公克）販賣毒品海洛因所得二萬參仟元（共扣得三萬八千九百元，其中二萬參仟元係販賣毒品海洛因所得，其餘非販賣毒品海洛因所得）及其所有供販賣毒品所用之0000000000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個（甲○○另涉犯販賣安非他命部分，業經原審法院判處有期徒刑七年八月確定）。
二、案經台南縣警察局佳里分局、嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
一、上訴人即被告甲○○於附表編號第一至五號之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予陳書立、侯亮文、林文欽、曾耀石、王昆山五人之事實，迭據被告於警訊、偵查、原審及本院審理中坦承不諱。關於販賣予陳書立部分，甲○○於八十七年十二月二十一日偵查中係供稱：是八十七年九、十月間在全買超市前，賣一次海洛因：：，價錢二至三千元等語，核與陳書立所供：於八十七年八月份某一日晚上，電話約定後，在嘉義市○○○路地下道邊之全買量販店週邊向其購買新台幣（下同）二千元等語相符；陳書立雖又供稱向被告購買很多次云云，惟查無佐證，此部分之供述尚無足採。關於販賣予侯亮文部分，被告甲○○於八十七年十一月二十五日警訊中係供稱：我替 蔡志文 送一級毒品海洛因二次共計四千元給 侯文亮 ，交易完成後，我便將金額如數交給蔡志文收執，因見面時侯亮文有問我姓名，我有告訴他「清華」所以他知道我等語，核與侯亮文於八十七年十月二十日警訊所供：我以行動電話0000000000號大哥大聯絡上後，在被查獲地點交易共三次，第一次八十七年十月十四日，第二次八十七年十月十七日，第三次是今天八十七年十月二十日都是中午十二點左右，除今天被查獲沒有買到毒品外，其餘二次都以新台幣二千元買回海洛因一小包共計新台幣四千元，我今天預定也要向「阿華」購買海洛因一小包二千元等語相符。關於販賣予林文欽部分，被告甲○○於八十八年十二月二十一日本院上訴字第一七五０號審理中經訊以：是否於八十七年十一月上旬某日在嘉義市○○○路皇家大飯店前，以每包二千元賣海洛因與林文欽？據答稱：是有這回事。核與林文欽於八十七年十一月二十日偵查中所供：向他（甲○○）買二次，八十七年初在興業西路皇家大飯店前向他買一包海洛因二千元。第二次八十七年十一月十九日晚上十點左右在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ旁向他買一包安非他命二千元，還沒買成就被警方抓到：：等語相符。關於販賣予曾耀石部分，被告甲○○於八十七年十一月二十五日警訊中係供稱：曾耀石確實有向我購買毒品海洛因無誤，時間地點我忘記了等語，於原審及本院上訴審審理中亦坦承不諱，核與曾耀石於八十七年十二月十四日偵查中所供：八十七年十一月九日買過一次（海洛因）等語相符；被告於偵查中空言否認，係卸責之詞，不足採取。關於販賣予王昆山部分，甲○○於八十七年十一月二十三日警訊中供稱：我共販賣給王昆山毒品三次，第一次是於八十七年十一月十四日晚上七、八點在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口，王昆山以新台幣五千元向我購買毒品海洛因一小包。第二次是於十一月十六日晚上七、八時在上述地點以五千元向我購買毒品安非他命五小包，第三次是於十一月十九日二十二時在上述地點他以三千元向我購買安非他命三小包（正在交易時被警方查獲）等語。核與王昆山於八十七年十一月二十三日警訊中所供：前後總共三次（購買毒品），交易地點均是在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前的路口交易的，第一次是於八十七年十一月十四日晚上十九、二十時左右，我以新台幣五千元向他購買海洛因毒品乙小包，第二次是於八十七年十一月十六日晚上十九、二十時左右以五千元向他購買毒品安非他命五小包，第三次就是被警方查獲這乙次等語相符。被告於八十七年十一月十九日晚上十時許為警查獲時，所查扣之粉末二十六包，經送請法務部調查局鑑驗結果，確係海洛因無訛，淨重十七．七一公克（包裝重五．六四公克），有該局八十八年一月十二日第00000000號檢驗通知書在卷可稽，復有其販賣毒品海洛因所得二萬三千元（共扣得三萬八千九百元，其中二萬三仟元係販賣毒品海洛因所得，其餘非販賣毒品海洛因所得），及其所有供犯罪所用之0000000000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個扣案可資佐證。又治安機關對於販毒品海洛因之查緝甚嚴，處罰綦重，此為眾所週知之事實，如非有利可圖，被告當無冒險連續販賣之理，是被告有營利之意圖灼然甚明。本件事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告所犯附表編號第二號部分之犯行，與成年人蔡志文間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次犯行時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，以一罪論。被告於八十一年一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年四月四日執行完畢，又於八十三年間犯恐嚇罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十二月二十三日入監執行，至八十五年四月五日執行完畢，接續執行經撤銷假釋之殘刑一年一月十日，於八十六年五月三日縮刑期滿出獄，有臺灣嘉義地方法院檢察署前科查註記錄表在卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因該罪法定本刑為無期徒刑或死刑，不得加重其刑。被告係小盤販賣毒品，販毒所得僅二萬三千元，其法定最低度本刑為無期徒刑，衡其犯罪情輕法重，如量處最低度刑尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告雖自白其販賣之毒品海洛因係向綽號「長腳」、「強分」之人所購入云云，然查無其他佐證，原判決遽以認定被告係意圖營利，向「長腳」、「強分」之人販入海洛因云云，已有未合，且扣案0000000000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個，為被告所有供販賣毒品所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，且將毒品之外包裝依同條例第十八條第一項規定一併予以沒收銷燬，均有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決關於此部分既有可議，自應由本院將被告販賣第一級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告販賣嚴重危害社會治安及國民健康，惟係小盤販賣，犯後坦承犯行知所悔悟及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案毒品海洛因合計淨重十七．七一公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之；上開毒品二十六包之外包裝二十六包及扣案之0000000000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個，為被告所有供販賣毒品所用之物，業據其於警訊時供明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收（關於毒品之外包裝依十九條第一項沒收有最高法院九十年度台上字第二九五五號判決可參）；被告販賣海洛因毒品所得二萬三千元（扣案三萬八千九百元，其中二萬三仟元係販賣毒品海洛因所得，其餘非販賣毒品海洛因所得），應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：甲○○係意圖營利，向綽號「長腳」、「強分」之人販入第一級毒品海洛因，並於附表編號六所示之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予 謝耀霈 三小包，認此部分併犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告甲○○否認有販賣毒品予謝耀霈之犯行，辯稱：伊係免費提供給謝耀霈施用等語。查謝耀霈於警訊及偵查中雖供述：伊於附表編號第六號所示之時間、地點，向被告甲○○購買海洛因三小包云云，惟於原審已改稱：「他送給我的。」「我從未拿錢給他，因檢察官向我說是甲○○自己亦如此說，我才承認，我當時亦感到奇怪。」等語（見一審卷第六十二頁背面、第六十三頁），謝耀霈之供述前後不一而有瑕疵，已不得採為認定被告犯罪之證據；況被告於警訊及偵審中已承認附表編號一至五所示之犯行，衡情當無掩飾此部分犯行之必要。又被告於警訊時雖供稱係向綽號「長腳」、「強分」之人販入毒品云云，惟「長腳」、「強分」者究係何人？無從查證，尚難遽認被告所販賣之毒品係向綽號「長腳」、「強分」之人所販入。此部分不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，在審判上不可分，爰不另為無罪之諭知。
五、臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第七二四○號併辦意旨另以：被告於八十七年十一月九日晚上九時許，在嘉義市○○路及玉山路口，販賣海洛因予 黃俊分 ，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告否認涉有上揭犯行，辯稱：伊未曾在嘉義市○○路及玉山路口販賣海洛因，且不認識黃俊分等語。查黃俊分於警訊時係供稱：伊係向綽號「 阿六 」之人買受毒品云云，經警提示被告口卡片供黃俊分指認被告是否即為綽號「阿六」之人時，黃俊分答稱：「不太像」等語（見併案警卷第四頁最後第五行），自不足以證明被告確有此部分犯行，此即與前開論罪科刑部分，不具連續犯之裁判上一罪關係。臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五四八一號併辦意旨又以：被告於九十年七月十五日凌晨三時許及九十年七月三十日凌晨三時三十分許，在嘉義市○○路嘉年華大樓虎克船長遊藝場內，販賣第一級毒品海洛因予 蕭惠倫 ，認被告亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云，查此部分犯行與本件論罪之犯行，其犯罪時間相距二年半以上，亦與前開論罪科刑部分，不具連續犯之裁判上一罪關係，均不得併案審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十年十月九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官楊省三右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十年十月十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬────────┬───────────┬─────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│犯罪法條││││││（毒品危害││││││防制條例││││││）│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤│一│八十七年七│嘉義縣興業西路全│以二千元之價格販賣海洛│第四條第一│││月間│買大賣場前│因一小包予陳書立。│項│├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤│二│八十七年十│嘉義縣中埔鄉 軍輝 │與成年人蔡志文共同基於│第四條第一│││月十四、十│橋側堤防│犯意之聯絡，由甲○○送│項│││七日（起訴││貨以每小包二千元之價格││││書誤載為二││，販賣海洛因給侯亮文各││││十日）中午││一次。││││十二時許││││└──┴─────┴────────┴───────────┴─────┘┌──┬─────┬────────┬───────────┬─────┐│三│八十七年十│嘉義市○○○路皇│以每包二千元之價格販賣│第四條第一│││一月上旬某│嘉大飯店前路旁│海洛因（起訴書誤載為安│項│││日││非他命）予林文欽。││├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤│四│八十七年十│嘉義市○○路歐特│以二千元之價格販賣海洛│第四條第一│││一月九日十│屋汽車旅館前│因予曾耀石（起訴書誤載│項│││三時廿分││為 曾耀名 ）││├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤│五│八十七年十│嘉義市○○路銀河│前二次以每小包五千元之│第四條第一│││一月十四、│璇宮ＫＴＶ前路口│價格販賣海洛因予王昆山│項│││十六日晚上││二小包。後一次以每小包││││八時許││三千元之價格販賣，已收││││八十七年十││取價金後為警當場查獲。││││一月十九日││││││二十二時許││││└──┴─────┴────────┴───────────┴─────┘┌──┬─────┬────────┬───────────┬─────┐│六│八十七年九│嘉義市○○路口│於上揭時地，以每小包二│第四條第一│││月間某日││千元之價格販賣海洛因予│項││├─────┼────────┤謝耀霈三小包。││││八十七年十│嘉義市○○○路全│││││月間某日│買大賣場前││││├─────┼────────┤││││八十七年十│嘉義市○○路一○│││││一月十七日│八號十一樓之一│││││晚上十時許││││└──┴─────┴────────┴───────────┴─────┘