裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第833號刑事判決
裁判日期：民國95年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第833號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2836號）後，復經臺灣高雄地方法院判決移轉管轄（95年度訴字第1412號）至本院，本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，業於民國九十年十月三十日期滿執行完畢。嗣於觀察勒戒執行完畢五年內，復分別於九十五年三月二十三日上午五時四十分（採尿時）回溯前二十六小時內，及回溯前九十六小時內某時許，在其位於臺南縣安定鄉港南村五鄰港口三十五之一號之住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於九十五年三月二十三日上午三時三十分許，為警於高雄市○○區○○路與民族路口查獲，扣得注射針筒一支，並經其同意採集尿液送驗後呈第一級毒品及第二級毒品陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪之罪嫌。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，刑事訴訟法第八條定有明文，學理上稱之為「競合管轄」。是後繫屬之法院於判決時發現競合管轄之現象時，應依刑事訴訟法第三百零三條第七款諭知不受理判決；惟先繫屬法院之判決已經確定者，因同一案件曾經判決確定，則應依刑事訴訟法第三百零二條第一款諭知免訴之判決。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年度臺非字第七七號著有判例可資參照。
三、經本院查：㈠查本件被告甲○○前被訴基於施用第一級毒品海洛因之概括
犯意，自九十三年十二月底某日起至九十五年一月二十七日上午十一時四十分前某時許止，連續在其位於臺南縣○○鄉○○村○○路○○○號之一之住處等處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒摻水混合後注射身體，不定時施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年六、七月間某日起至同年十月二十八日中午十二時許回溯二十四小時內某時止（不含公權力拘束期間），連續在其上開臺南縣住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球或吸食器燒烤吸食煙氣之方式，不定時施用第二級毒品甲基安非他命多次等事實，業經臺灣高雄地方法院於九十五年七月三十一日判決處有期徒刑一年六月，並於九十五年八月二十五日確定在案，有臺灣高雄地方法院九十四年度訴字第四○三一號判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，此部分之事實要足認定。
㈡次按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內
自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局分別於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函述明此旨綦詳。又按以安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出於其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函述明此旨綦詳。訊據被告甲○○雖供稱其僅於九十五年三月十九日有施用毒品海洛因之犯行，惟查被告為警查獲後，經其同意採其尿液檢體（編號Ｌ專─９５１８４）送驗後，經以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗，結果確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應乙節，有高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告、保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，並有注射針筒一支扣案可資佐證，是被告於前揭時、地確有本件分別施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命之犯行堪以認定。
㈢末按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告行為後，刑法有關連續犯之規定業經修正公布，並於000年0月0日生效施行。上揭規定因新舊法規定不同，利與不利之情形互見，均屬足以影響刑罰權判斷之法律變更，自有就新舊法規定加以比較之必要，以決定適用最有利於行為人之法律。次查被告所為上開二件施用毒品案件，其先後多次施用毒品之時間、地點、動機及犯罪構成要件均相同，顯係基於概括犯意而為，如依修正前刑法第五十六條之規定為連續犯，應分別論以一罪即連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪。惟連續犯本質雖係數罪，但連續犯之規定廢除後，對於先前實務上以連續犯予以處理之案件，仍應視具體個案，除認為合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形外，始認為係數罪併罰（最高法院九十五年度臺上字第四一一二號判決參照）。依多數學說見解，施用毒品行為具有成癮性及濫用性，若已有高度之習慣性，就施用毒品之人而言，因心理上已強烈依賴毒品解癮，其反覆施用毒品應是基於一個犯意決定，而施用毒品之行為本身，其時間及空間密接，顯然具有反覆性及延續性之特徵。是以在刪除連續犯後，如將毒品危害防制條例第十條施用毒品罪之「施用」構成要件，認為施用一次即係成立一次犯罪行為，符合一次犯罪之構成要件，從而將「多次施用毒品行為」評價為數行為而成立數罪，加以併罰，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，顯非適當之解釋適用法律。因此，在行為人確已有高度習慣性的前提下，應依社會之一般觀念及法律之目的，將「多次施用毒品行為」認定為具有吸毒成癮之病態性犯罪行為人，反覆多次的集合行為，僅應為「包括的一罪」之評價，只成立一個「施用毒品罪」。是以，本院參照前揭集合犯之法理，並依社會一般客觀上之觀察，認定被告確係有施用毒品之犯罪習慣性，應分別論以包括之一罪即一個施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，較為合理適當。茲比較適用新舊法之結果後，因新法毋需再依連續犯加重其刑，當以適用新法並分別論以一個施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，對於被告較為有利。
㈣綜上所查，本件被告被訴確有施用第一級毒品海洛因、施用
第二級毒品甲基安非他命之犯行，其最終行為終了日係九十五年三月二十三日，但其亦為非法施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之前案即臺灣高雄地方法院九十四年度訴字第四０三一號之有罪判決，係於九十五年八月二十五日確定，而認兩案均屬集合犯之性質，而為實質上一罪之同一案件，且本件被訴部分既係於九十五年八月二十五日已在既判力之前所為，自為該既判力效力所及，公訴人就此部分，向本院重行起訴，即有不合，依照上開法條及判例意旨說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國95年11月27日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官洪士傑法官徐文瑞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官王政煌中華民國95年11月27日