裁判字號：臺灣彰化地方法院95年易字第1242號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度易字第1242號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度毒偵字第2745號），本院彰化簡易庭（95年度彰簡字第853號）認不宜以簡易判決處刑，簽移本院刑事庭改依通常訴訟程序審理，判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點零柒玖叁克）沒收銷燬之；另扣案之供前開第二級毒品甲基安非他命包裝用之外包裝袋壹只沒收之。
被訴施用第二級毒品部分免訴。
事實
一、甲○○前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於民國90間，以90年度上更一字第37號判處有期徒刑4月，得易科罰金確定；又因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院於89年間，以89年度上訴字第83號判處有期徒刑1年在案，於上訴後，經最高法院以89年度臺上字第2861號駁回上訴確定，上開2案經入監接續執行後，於91年7月29日假釋付保護管束，前開保護管束已於91年11月21日期滿視為執行完畢。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法持有，於95年7月3日中午12時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路旁文武廟前，於真實姓名年籍不詳、自稱「 施景煌 」之成年男子欲交付其第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.1028克，取樣0.0235克鑑析用罄，驗餘淨重0.0793克）供其施用之際，竟仍基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，收受上開第二級毒品甲基安非他命1包，而自斯時起非法持有，且尚未及施用，即於同日下午2時50分許，在彰化縣○○鎮○○路路旁，遇警盤查，惟其在具偵查犯罪職權之公務員或機關發覺其持有前揭第二級毒品之犯罪前，即主動自上衣左胸口袋內取出上揭毒品甲基安非他命1包而自首、接受裁判，嗣上開毒品甲基安非他命1包亦經警當場查扣之。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
壹、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度第2745號卷第
4、5、28、59頁，本院95年度易字第1242號卷第77、79、80頁）；又被告於95年7月3日下午經警盤查查獲之顆粒1包（淨重0.1028克，取樣0.0235克鑑析用罄，驗餘淨重0.0793克），經以電子天秤法、氣相層析質譜分析法鑑驗結果，驗出第二級毒品甲基安非他命成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年1月24日安鑑字第0960000104號鑑定書在卷可參（見本院95年度易字第1242號卷第75頁）；另有照片2張在卷可稽，及前揭第二級毒品甲基安非他命1包扣案可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度第2745號卷第10、13、33頁），是認被告自白核與事實相符。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告前因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院高雄分院於90間，以90年度上更一字第37號判處有期徒刑4月，得易科罰金確定；又因妨害自由案件，經臺灣高等法院臺中分院於89年間，以89年度上訴字第83號判處有期徒刑1年在案，於上訴後，經最高法院以89年度臺上字第2861號駁回上訴確定，上開2案經入監接續執行後，於91年7月29日假釋付保護管束，前開保護管束已於91年11月21日期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份附卷可據，被告於執行有期徒刑完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告於受警方盤查時，主動自憑目視無法得悉內容物之上衣口袋內，取出前開第二級毒品甲基安非他命1包交付警方等情，有被告之警詢筆錄1份在卷可憑（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度第2745號卷第4頁），是被告係對於未發覺之罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的係因一時貪念而收受前開毒品，手段尚屬平和，及事後自首並坦承犯行之態度，對社會秩序所生之危害、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案之甲基安非他命（驗餘淨重0.0793克），係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又扣案之供前開第二級毒品甲基安非他命包裝用之外包裝袋1只，依前揭憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書之記載，足認前開供第二級毒品甲基安非他命包裝用之外包裝袋1只，係可與包裝內之毒品分離，而外包裝袋主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告持有毒品，且屬被告所有，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照）。
貳、免訴部分：
一、聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告甲○○於95年6月30日下午3時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號5樓之2住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，檢察官復將其他部分重行起訴，應諭知免訴之判決（最高法院49年度臺非字第20號判例可資參照）。復按所謂一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力及於全部（即學理上所謂既判力），係指已經判決確定之部分及未經判決部分，均構成犯罪，並有連續關係者而言（最高法院89年度臺上字第4264號判決足資參考）。而既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（參酌最高法院32年上字第2578號判例意旨），且上開判例稱「最後審理事實法院」，而非謂「最後事實審」，顯然不限於第二審判決，因而在未經上訴於第二審法院之判決，亦屬相同，即其既判力之時點，應至第一審宣示判決之日（最高法院82年5月11日82年度第4次刑事庭會議決議（一）參照）。而簡易判決因其不經言詞辯論，故得不經宣示判決程序（刑事訴訟法第224條），惟不經宣示之裁判必經合法送達始生效力，是仍應以裁判正本送達於當事人之日期為判決對外生效之日，並以之為判決既判力之時點（臺灣高等法院89年度上易字第2476號判決參照）。
三、經查：
（一）被告甲○○前曾因基於施用第二級毒品之概括犯意，自94年12月底某日起至95年2月8日止，連續施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第861號聲請簡易判決處刑，並由本院北斗簡易庭於95年5月29日9以95年度斗簡字第227號判決處有期徒刑6月，得易科罰金在案，上開判決於95年7月26日送達被告，並於95年8月7日確定，有上開簡易判決、檢察官聲請簡易判決處刑書、本院北斗簡易庭送達證書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。
（二）刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於被告行為後之95年7月1日施行，故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑，而依修正後規定，已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自以修正前刑法第56條較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（三）本件被告係於95年6月30日在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號5樓之2住處內，施用第二級毒品甲基安非他命，經檢察官聲請簡易判決處刑，參以被告於本件警詢、偵訊時均坦認施用第二級毒品之時間，係自95年2月起至就95年6月30日下午3時許一節，堪認本件聲請書所載之犯罪事實與前開確定判決所載之犯罪事實相較，兩者時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，依修正前刑法第56條規定，有連續犯之裁判上一罪關係，屬於同一案件。
（四）前開刑事簡易確定判決未經宣示，其正本係於95年7月26日送達被告，有本院北斗簡易庭送達證書1紙在卷足憑，而被告係於95年6月30日實施本件施用第二級毒品之犯行，乃於前開刑事簡易確定判決送達前之修正刑法00年0月
0日生效施行前所為，揆諸前揭說明，自為上開刑事簡易確定判決之既判力所及，且同一案件既已經上開判決確定，本件再行起訴，應諭知免訴之判決。
叁、退併部分：
一、至臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4727號移送併案審理意旨認為：被告於95年10月13日為警採尿回溯96小時內，有施用第二級毒品甲基安非他命1次。因施用毒品本身即具有成癮性，且施用行為本身即有反覆之性質，故被告多次密集施用第二級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬包括一罪的集合犯。本件同一被告所涉此部分施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係屬實質上一罪，應移送本院併案審理等語。
（一）按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，況海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。
（二）被告施用甲基安非他命是否均業已習慣成癮，尚有疑義，且卷內亦無相關資料足以佐證，尚難僅憑被告本院準備程序時之自白遽為認定，是上開併辦意旨，本院尚難憑採。又觀諸併案部分即被告95年10月13日為警採尿回溯96小時內施用毒品之犯行，距起訴部分即95年6月30日下午3時許之施用時點，已逾近4個月，該次犯行與經起訴論罪部分之犯行間，係明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，亦難認合於「接續犯」之前提要件。
（三）檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而該次施用甲基安非他命之犯行亦應評價為獨立行為，是自當論以數罪而分論處罰，本院無從併予審究；另因前開起訴部分之被告所涉施用第二級毒品罪嫌，業經本院為免訴之判決，是此部分應退由檢察官另為妥適處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第
302條第1款，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第八庭審判長法官李雅俐
法官唐中興法官林秉暉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國96年3月2日
書記官梁高賓附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。