臺灣高等法院97年度上訴字第899號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第899號刑事判決

裁判日期：民國97年05月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第899號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1973號，中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度毒偵字第2794號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳伍叁貳公克）沒收銷燬，包裝帶壹只沒收。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並於民國93年1月9日入監服刑，及至94年2月25日假釋出監付保護管束，甫於94年8月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。復於90年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定強制戒治，及至92年4月17日強制戒治執行完畢；刑事部分另經臺灣士林地方法院檢察署檢察官起訴，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8月確定。猶不知悔改，復於96年8月30日中午，在臺北市○○區○○路4段53號1樓住處內，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1次。經警於同年月30日18時許，在上址前查獲，並於甲○○駕駛之CC-8296號自小客車內扣得海洛因1包（淨重0.2590公克，驗餘餘重0.2532公克）、甲基安非他命2包（總淨重8.69公克，各取樣0.01公克，總餘重8.67公克；施用第二級毒品甲基安非他命部分，業經原審判處有期徒刑8月確定）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告於96年8月31日9時40分許，經警採尿送驗結果，呈鴉片類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告書在卷可稽。而扣案之白色粉末1包經送請交通部民用航空局醫務中心鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（毛重0.6490公克，淨重0.2590公克，取樣0.0058公克，驗餘淨重0.2532公克），亦有交通部民用航空局醫務中心96年9月12日航藥鑑字第0961451號毒品鑑定書在卷可考（見偵查卷第113頁）。而海洛因經注射入人體，平均尿液可檢驗出嗎啡陽性反應之時限為26小時（行政院衛生署81年9月8日（81）藥檢壹字第81114885號函參照）。則被告於96年8月31日9時40分許經警採尿送驗既有鴉片類陽性反應，顯見被告自白於96年8月30日中午施用海洛因，確與事實相符。
二、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，復於90年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院裁定強制戒治，及至92年4月17日強制戒治執行完畢，有前開不起訴處分書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年以內再犯本件施用第一級毒品犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，並於93年1月9日入監服刑，及至94年2月25日假釋出監付保護管束，甫於94年8月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審就被告施用第一級毒品部分論罪科刑，固非無見。惟本件起訴書雖記載被告於96年8月28日上午8時許施用海洛因，然公訴人於原審審理時已當庭更正為96年8月30日中午某時許。而依卷內公訴人所舉證據，顯係以被告96年8月31日9時40分許經警採尿前回溯26小時內某時，為被告施用海洛因之時間，並非認定被告於96年8月28日及96年8月30日均有施用海洛因。原審以起訴書記載被告施用海洛因時間為96年8月28日上午8時許，及公訴人於原審更正為96年8月30日中午某時許，認係數罪關係，再以96年8月30日之施用犯行，非起訴效力所及，不予審理，並認被告施用海洛因時間為96年8月28日上午8時許，自有未當。公訴人上訴，指摘及此，為有理由。原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治，猶再犯本案，情節非輕，及犯罪動機、手段、所生危害，犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案之海洛因1包（淨重0.2590公克，取樣0.0058公克，驗餘淨重0.2532公克）為查獲之第一級毒品，不問屬犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案包裝海洛因之包裝袋1只具有防止本件海洛因裸露、逸出及潮濕並便於攜帶之功用，並屬被告所有供施用海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗娟中華民國97年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。