臺灣高等法院97年度上易字第726號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第726號刑事判決

裁判日期：民國97年05月21日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第726號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣基隆監獄執行中）上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第814號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4917號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○幫助竊盜，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）94年5月23日以94年度訴字第228號判決，判處有期徒刑7月確定，於94年7月20日入監，95年2月19日因縮短刑期而執行完畢。
二、甲○○與 謝崴宇 （業經原審法院判處有期徒刑五月）係朋友關係，謝崴宇因欠錢花用，向甲○○借款，甲○○身無款項，乃於96年7月27日下午5時許，由騎承借來之機車附載謝崴宇，前往基隆市安街60號全虹小吃店，由甲○○單獨進入店內，欲向「 小燕 」借用款項未遇，迨甲○○步出店外，即基於幫助之犯意，告知謝崴宇稱全虹小吃店內櫃台上有行動電話，「看你要不要，自己決定」，提供上開訊息，施以助成行為，謝崴宇獲悉後，即意圖為自己不法之所有，單獨進入店內，著手竊取店主乙○○所有之行動電話一支（價值約一萬元），得手後攜帶出店，再上該機車後座，由甲○○駕駛該機車而一同離去。嗣因乙○○間接認得甲○○，甲○○覺得不妥，去電要求謝崴宇歸還該行動電話，惟謝崴宇不從，仍於同月30日下午5時許，以新台幣1千元之代價，將該行動電話售與不知情之 丁信瑋 ，嗣經警查悉上情。
三、案經基隆市警察局第一分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查：證人即被害人乙○○、證人丁信瑋之警詢筆錄，經本院於審判程序提示被告，並告以內容要旨，被告均表示無意見，且未就證據能力聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，自得援為證據。
貳、實體方面：
一、被告甲○○固坦承於前開時地駕駛機車附載謝崴宇前往全虹小吃店，再載謝崴宇回來等情不諱，惟矢口否認有幫助竊盜犯行，辯稱：謝崴宇向其借款，其因身無款項，乃要去找店裡以前的小姐「小燕」借錢，並載謝崴宇去「小燕」上班的地方，後來進去後未見到「小燕」，店裡也沒有人，但看到櫃台有看到手機，就跟謝崴宇說「小燕」不在，不過手機在，問他是否要在那裡等，謝崴宇藥癮發作說不相信，要進去看，出來後就一起回家，途中謝崴宇說他偷了一支手機，其說那裡的人都認識，他在那邊偷東西，大家會知道，並跟謝崴宇吵一架，且他拿去還他，但他不要，嗣即分手，不知他手機拿去賣給誰，其認識謝崴宇才十一、十二天，沒有理由要幫助他，而且他手機賣了，其亦未分到錢，並無犯罪動機云云。
二、惟查：
(一)共同被告謝謝崴宇原審具結證稱：甲○○告以裡面有支手機，「看你要不要，自己決定」等語（000000審判筆錄第4頁），參以被害人乙○○於警詢時表示其只認識被告甲○○，並不認識被告謝崴宇等語（偵查卷第18頁），足見謝崴宇對該小吃店並不熟悉，自不可能知悉其內放有動電話可供竊取，則其所供被告告以前開店內有行動電話，並問其「看你要不要，自己決定」一節，信而有徵，並非虛構。
(二)被告於原審辯稱：其前往該小吃店是要喝酒，因店內無人，其乃外出告知謝崴宇，謝崴宇因不信該小吃店內無人，要進去確認，其不知謝崴宇進入店內行竊之事，迨駕駛機車離開現場後，謝崴宇才告知行竊之事，其勸謝崴宇返還該行動電話，惟謝崴宇不從，彼此還為此吵一架云云；於本院審理時改以前開情詞置辯，關於前往全虹小吃店是欲向「小燕」借款或喝酒，前後不一其詞，更見情虛。此外，復有基隆市警察局贓物認領保管單1紙在卷可稽（偵查卷第24頁）。
(三)依前開事證觀之，被告告知謝崴宇稱全虹小吃店內櫃台上有行動電話，「看你要不要，自己決定」，顯係提供上開訊息，施以助成行為，而非參與犯罪構成要件行為，依大法官第109號解釋，為幫助犯。
(四)綜上所述，被告所辯不足採信，其幫助竊盜犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告係以幫助之意思，從事犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依正犯之刑減輕之。公訴人認被告成立共同正犯，尚有未洽，惟因幫助犯屬於廣義共犯之範圍，其竊盜之條文並未變更，不生變更法條之問題，併予指明。查被告有上開前科及有期徒刑執行完畢情形，有本院刑案紀錄簡復表存卷可考，於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應予加重其刑，並應依刑法第71條第1項之規定，先依累犯規定加重，再依幫助犯規定減輕之。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告僅成立幫助犯，理由欄卻敘明：「被告甲○○是要被告謝崴宇親自動手行竊，不想自己動手行竊無疑，惟其告知行竊之機會並搭載被告謝崴宇前往該小吃店在先，在場把風並接應被告謝崴宇離去在後，顯係以幫助之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，依大法官第109號解釋，為幫助犯無疑」，似又認定被告示意謝崴宇動手竊取，自己則在場把風，而參與犯罪構成要件之行為，非無矛盾。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告之素行、品行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪所生危害以及犯後態度等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、刑法第30條第2項、第320條第1項、第47條第1項第1款、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國97年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。