裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1726號刑事判決
裁判日期：民國97年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1726號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）上列上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4285號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）90年間因施用第二級毒品，經臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第422號裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月17日釋放，臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵緝字第248號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1782號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院（起訴書誤載為臺灣宜蘭地方法院）以91年度毒聲字第4199號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經同院裁定停止戒治，惟其因於保護管束期間又施用毒品，經同院以92年度毒聲字第2483號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施行強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正而釋放出所，並於同日改執行下述一年之徒刑，而此次施用毒品犯行，經同院以92年度板簡字第253號判決判處有期徒刑五月確定；又於91年間因竊盜案件，經同院以92年易字第577號判決判處有期徒刑九月確定；前開二罪經裁定應執行有期徒刑一年確定。91年間因偽造貨幣案件，同院以92年度訴字第1084號判決判處有期徒刑一年八月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經同院以92年度簡字第3594號判決判處有期徒刑六月確定；再於92年間因竊盜案件，經同院以92年度簡字第3655號判決判處有期徒刑六月確定；前開三罪經同院以93年度聲字第1640號裁定應執行有期徒刑二年五月確定。上開五罪合併執行後，95年3月10日假釋出獄，嗣於96年4月9日縮刑假釋期滿，再經撤銷假釋執行殘刑，於96年12月17日送監執行，指揮書執畢日期應為98年1月15日（原判決誤為96年4月9日，本案不構成累犯）。其猶不知悔改，仍未戒除毒癮，於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年9月8日某時，在臺北縣中和市○○路○○○巷○弄6之4號5樓住處內，以將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命一併置入玻璃球吸食器內（該玻璃球吸食器已經棄置），再以火燒烤下方使其產生煙霧後加以吸食方式，同時施用該二種毒品。嗣經警於96年9月10日3時30分許，在基隆市○○區○○路○○號前查獲，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官核轉臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○，對於上揭時地施用毒品之犯罪事實，先後於偵審中坦承不諱（偵查卷、原審97年2月13日審判筆錄2頁），又被告為警查獲時，經採集其尿液結果，呈安非他命類及鴉片類之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所出具濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽（2554號偵查卷
8頁），足認被告出於任意性自白核與事實相符，自堪採信，從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。被告前於90年間因施用第二級毒品，經臺灣宜蘭地方法院以90年度毒聲字第422號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年10月17日釋放，並由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵緝字第248號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，原審以91年度毒聲字第1782號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以91年毒聲字第4199號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，經裁定停止戒治，惟其因於保護管束期間又施用毒品，再經同院以92年度毒聲字第2483號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施行強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正而釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用海洛因及甲基安非他命毒品，是其上開犯行，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第2項施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，係一行為而同時觸犯數罪名，為刑法第55條想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，「被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度板簡字第253號判決判處有期徒刑5月確定，復於91年間因竊盜案件，經同法院以92年度易字第577號判決判處有期徒刑9月確定；前開2罪並經同法院裁定應執行有期徒刑1年確定。91年因偽造貨幣案件，經同法院以92年訴字第1084號判決判處有期徒刑1年8月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以92年度簡字第3594號判決判處有期徒刑6月確定；92年間因竊盜案件，經同法院以92年度簡字第3655號判決判處有期徒刑6月確定；前開3罪再經同法院以93年度聲字第1640號裁定應執行有期徒刑2年5月確定。上開5罪刑合併執行，被告於93年1月9日入監執行，95年3月10日縮短刑期假釋出監，96年4月9日假釋期滿，再經撤銷假釋執行殘刑，於96年12月17日送監執行，指揮書執畢日期應為98年1月15日（原審判決誤為96年4月9日）。依此，本件被告所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間，既於96年9月8日某時，係在被告假釋期間內再犯，核與刑法第47條第1項受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者之累犯成立要件有間」，原審遽依累犯規定加重其刑，自有違誤。檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不佳、犯後坦承犯行態度良好、施用毒品係戕害自身健康，對他人不生重大危害等一切情狀，量處被告有期徒刑九月，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國97年5月21日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官吳啟民法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國97年5月21日毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。