臺灣高等法院92年度上更(二)字第176號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上更(二)字第176號民事判決

裁判日期：民國93年03月16日

裁判案由：排除侵害

台灣高等法院民事判決九十二年度上更㈡字第一七六號
上訴人戊○○
丁○○乙○○丙○○共同訴訟代理人 連元龍 律師
陳建瑜 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李勇三 律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八一六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於中華民國九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於命上訴人拆除如附圖所示ｂ部分之圍牆地上物並返還其坐落土地部分，及該部分假執行之宣告暨該訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人公同共有之坐落台北市○○路一０四之二號房屋（下稱系爭房屋）及圍牆（下稱系爭圍牆），無正當權源占有使用被上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段一四號土地（重測前為原園段二五三之二號，下稱系爭土地）如附圖所示ａ部分（房屋）面積二平方公尺及ｂ部分（圍牆）面積九平方公尺，屢向上訴人請求返還，均未獲置理。爰依民法第七百六十七條規定請求判命上訴人將系爭房屋及圍牆拆除，並將土地返還與被上訴人等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：系爭土地與訴外人台灣土地銀行所有坐落同小段一一號土地相鄰，上訴人之被繼承人 陳蔡 有財於民國（下同）三十六年間向台灣土地銀行承租上開一一號土地建造系爭房屋，當時系爭圍牆業已存在，而系爭房屋亦未超過該圍牆。嗣於六十六年間地籍重測時，地政機關未依土地所有人之指界，致發生測量錯誤，地政機關所為地籍重測不生所有權範圍變動之效力，故系爭房屋實未占用系爭土地。至於系爭圍牆既非上訴人之被繼承人 陳蔡有財 所建造，上訴人對之並無事實上處分權，是被上訴人請求上訴人將之拆除並返還該部分土地，實為無理由等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院判決駁回上訴，上訴人復提起第三審上訴，經最高法院判決駁回關於命上訴人拆除如附圖所示ａ部分房屋並返還其坐落土地部分之上訴，另將發回前本院判命上訴人拆除如附圖所示ｂ部分圍牆並返還其坐落土地部分之判決廢棄，並發回本院審理。上訴人就該廢棄發回部分則聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示ａ部分房屋並返還土地部分業經判決確定，是本院僅就被上訴人請求上訴人拆除如附圖所示ｂ部分圍牆並返還土地部分予以審理，併此敘明。）
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，系爭圍牆占用如附圖所示ｂ部分土地之事實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本附卷為證（見原審卷第十一頁），且經原法院會同台北市建成地政事務所履勘現場製有勘驗筆錄，及台北市建成地政事務所於八十六年十月二十八日以北市建地二字第八六六一四五七六００號函附土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第五四至五六頁），堪信為真正。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人主張系爭圍牆係上訴人之被繼承人陳蔡有財所興建之事實，為上訴人所否認，則依上開規定，被上訴人就該事實自應負舉證責任。經查，依上訴人之被繼承人陳蔡有財於三十六年十一月二十五日與台灣土地銀行所簽訂之「基地租地合同」（見本院卷第二六頁），固未記載陳蔡有財所承租之土地範圍係以系爭圍牆為界，惟依一般經驗法則，尚不能據此即推認系爭圍牆於該租賃契約訂立當時並不存在，而係陳蔡有財事後所建造之事實。又依上開土地複丈成果圖所示，系爭圍牆固係自系爭建物南緣往北直線建造，然衡諸常情，倘系爭圍牆先於系爭建物建造完成，則陳蔡有財承租上開土地後順延該圍牆而建築系爭房屋，誠屬可能，是被上訴人據以主張系爭圍牆係系爭房屋建竣後始由陳蔡有財建造之事實，亦不足採。此外，被上訴人並無法舉證證明系爭圍牆確為上訴人之被繼承人陳蔡有財或上訴人所建造之事實，是被上訴人此部分之主張尚不可採，上訴人辯稱其就系爭圍牆無事實上處分權等語，堪予採信。
五、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條規定請求上訴人將系爭圍牆拆除，並返還其坐落之土地，為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如
主文所示。
六、上訴人聲請訊問證人 盧阿秋 、 盧陳月吉 、 駱金龍 等人以資證明系爭圍牆於上訴人之被繼承人陳蔡有財於三十六年十一月二十五日向台灣土地銀行承租「台北市元園町二五二番地壹部分」土地時即已存在之事實，核與本件判決結果不生影響，爰不予調查，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年三月十六日
民事第五庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官彭昭芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年三月十七日
書記官丁華平