裁判字號：臺灣高等法院89年上更㈠字第308號民事判決
裁判日期：民國90年04月25日
裁判案由：排除侵害
台灣高等法院民事判決八十九年度上更㈠字第三○八號
上訴人戊○○
丁○○乙○○丙○○被上訴人甲○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二八一六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、右癈棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
貳、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、系爭房屋並無越界情事：㈠依民國（下同）四十八年台北市政府辦理建物總登記核發之「台北市建築改
良物勘測結果通知書」第三頁，上訴人所有建物完全在二五二之四、之六地號土地上，並未佔用被上訴人所有之二五三之一、之二地號土地。此為公文書，有絕對證據力，不容四十年後另行認定越界至明。
㈡依內政部測量局鑑定書第四點稱：「本案鑑定圖係依據鑑測原圖調製後影印
，如有伸縮應以鑑測原圖實測界址為準。」亦即鑑測原圖之界址未必即為鑑定圖所示之界址，而係影印，再憑以測量，每次影印均有偏差，故三次測量佔用面積均不相同，可證以原圖影印再進行測量，並不足以確定鑑定所依據之界址乃正確界址，自無從以此不確定之影印界址所為之測量認定有越界事實。
㈢地籍調查依大法官會議釋字第三七四號解釋意旨，乃是「無增減人民私權之
效果」的行政程序，故「會同」辦理指界，不發生「處分」效果，應屬土地使用收益權能之範圍。茲因建物所座落之第十一地號土地使用收益權能業由上訴人被繼承人 陳蔡 有財所承租，則應到場會同指界者應為 陳蔡有財 ，地政機關僅通知土地銀行到場指界，程序不無瑕疵，該地籍調查結果不能拘束上訴人，尚不得憑該地籍調查結果，作為系爭建物確有越界之依據。
二、縱有越界，根據民法第七百九十六條，被上訴人亦不能訴請拆除：㈠被上訴人前手即鄰地所有權人 劉鵬飛 於民國六十五年八月五日地籍調查時到
場指界而知悉越界，迄至被上訴人提起本件訴訟，前後超過二十年不曾提出異議，已生「不得請求移去或變更」系爭建築物之效果。
㈡倘鈞院認定有越界，則自三十八年至四十二年之建造過程中，被上訴人所有
之直興段十三、十四地號土地當年所有權管理機關乃土地銀行，亦係出租土地予上訴人建屋之人，並允許在現場圍牆東側範圍內建屋，對於越界乙節，殊難諉為不知，不但未異議，尚積極同意，依民法第七百九十六條，為其後手之被上訴人「不得請求移去或變更建物」。
三、根據買賣不破租賃之原則，被上訴人不得請求移去或變更建築物：㈠上訴人之被繼承人陳蔡有財向管理機關台灣土地銀行租地建屋，租約自民國
三十六年持續迄今，租用位置係以現場自日據時代遺留迄今之圍牆為界限，在該圍牆以東之土地為承租建屋之土地，而被上訴人土地則在圍牆以西。故陳蔡有財當年向台灣土地銀行承租系爭土地之範圍，實際上是以上開圍牆為界，此由該圍牆一直完整保留至今，且系爭房屋自始順延該圍牆而建築可證。系爭房屋既座落於圍牆內，自屬依約建築於承租土地範圍之內，並無越界建築之情事。
㈡被上訴人之前手劉鵬飛既向同一土地所有權人（國有）及相同管理機關台灣
土地銀行買受系爭鄰地，土地銀行即為被上訴人甲○○之前前手。而陳蔡有財向台灣土地銀行租地建屋，承租範圍以圍牆確定，縱設系爭建物或圍牆確有越界至被上訴人所有之鄰地，其越界部分仍屬租賃之範圍。根據民法第四百二十五條之規定，鄰地所有權人之後手劉鵬飛，抑或被上訴人，均應受租賃契約之拘束，僅得向上訴人等請求越界部分面積之租金，不得請求拆屋還地。
四、本件有民法第一百四十八條之適用，不得拆除：兩造建物相鄰自民國四十年代迄今，已逾四十餘年。被上訴人欲拆除越界部份，不過二平方公尺，佔被上訴人土地四七七平方公尺比例不到千分之五。上訴人建物屋齡係五十年之老舊建物，如予拆除此二平方公尺將使全部三層樓房「有倒塌之虞」。故被上訴人之請求，就此二平方公尺部份有違民法第一百四十八條第一項規定，應不許之。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，補稱略以：
一、司法院大法官釋字第三七四號解釋僅係宣示人民對於依土地法第四十六條之一至四十六條之三之規定所為地籍圖重測結果，縱未於法定期間內提出異議，聲請複丈，亦非不許人民事後以原指界有誤而為爭執，即得訴請法院裁判。惟在法院為重新判定界址前，仍以重測後之地籍圖為準，此乃法理所當然。本件土地所有權人即台灣土地銀行對於地籍圖重測結果並無異議亦未有爭執，自不容上訴人主張重測後之地籍圖有誤。
二、系爭地區重測前後界址並未發生更動，依台北市政府地政處測量大隊參照重測前、重測後地籍圖予以勘測，及內政部土地測量局測量鑑定結果，不論係依舊地籍圖或重測後地籍圖所為施測，上訴人房屋、圍牆確有占用被上訴人土地，益見上訴人稱係因重測有誤方導致其房屋、圍牆計十一平方公尺位於被上訴人土地之說詞並非實在。
三、本件上訴人自承房屋建造於民國卅九年間，而由地籍調查表顯示被上訴人前手劉鵬飛是否知悉房屋越界之時間係在六十五年八月四日，故民法第七百九十六條自無適用餘地。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉証之責任，上訴人既主張系爭房屋在民國卅九年興建，則自應就當時系爭十四地號土地所有權人為何人，且該人有知其越界乙事予以証明，始得謂其後受讓土地之被上訴人有容忍義務，今上訴人既未舉証卻稱被上訴人有忍受義務，殊違法律規定，委無足取。
四、上訴人自承系爭房屋建造年久，已達四、五十年之久，使用逾齡，有瀕於倒塌之虞，已無須繳納房屋稅，顯無課稅價值。而系爭土地每平方公尺為新台幣（下同）拾肆萬壹仟參佰肆拾柒元。是系爭房屋與土地之價值相差懸殊，若任令其繼續占用系爭土地，致被上訴人無法使用全部土地興建大樓，殊有礙都市之發展與繁榮。上訴人謂被上訴人拆除其占用之房屋部分屬權利濫用，殊屬無據。
理由
一、被上訴人主張：上訴人所有台北市○○路一○四之二號房屋及圍牆（下稱系爭房屋），無正當權源占有使用伊所有坐落台北市○○區○○段一小段一四地號（重測前為原園段二五三之二地號，下稱系爭土地）土地中如原審判決附圖（下稱附圖）所示ａ部分（房屋）面積二平方公尺及ｂ部分（圍牆）面積九平方公尺，屢向上訴人請求返還，均未獲置理等情。爰依民法第七百六十七條所有人物上請求權之法律關係，求為命上訴人將如附圖所示ａ、ｂ部分之地上物拆除，將土地返還之判決。上訴人則以：被上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段一四號土地與訴外人台灣土地銀行所有坐落同小段一一號土地相鄰，民國三十九年間，伊之被繼承人陳蔡有財向台灣土地銀行承租上開土地建造台北市○○路一○四之二號房屋，於建造房屋時，該圍牆業已存在，所建造之房屋亦未超過該圍牆，並請領建造執照及使用執照，六十六年間土地重測時，地政機關未依土地所有人之指界，致發生測量錯誤，依司法院大法官會議第三七四號解釋意旨，地政機關所為地籍重測不生所有權範圍變動之效力。從而伊之上開房屋坐落之基地仍為台灣土地銀行所有前開一一號土地，並未占用被上訴人所有土地，其訴請拆屋還地，自非有據等語。資為抗辯。
二、被上訴人主張系爭房屋係上訴人等之被繼承人陳蔡有財所有，而陳蔡有財已於八十五年十一月二十七日亡故，迄未辦理繼承登記，為上訴人等公同共有，而系爭房屋占有使用被上訴人所有前揭十四地號土地中如附圖所示ａ、ｂ部分，面積各為二平方公尺、九平方公尺之事實，業據被上訴人提出土地及建物登記謄本、死亡證明書、戶籍謄本等件為證，並經原法院會同台北市建成地政事務所履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第五三至五六頁），自堪信為真實。上訴人雖辯稱系爭房屋並無越界占用系爭土地等語，惟查：
㈠本院前審會同台北市政府地政處測量大隊參照系爭土地重測前、重測後地籍圖履
勘現場測量結果，不論係依舊地籍圖或重測後地籍圖所為施測，系爭房屋確有占用系爭土地，另本院會同內政部土地測量局履勘現場測量結果，系爭房屋確有占用系爭土地，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖、鑑定圖附卷可稽（見本院上字卷第
一三六、一四○至一四二頁及更一字卷第六二、六三、六八、六九頁），上訴人所辯系爭房屋並無越界占用系爭土地等語，自非可採。雖該二次測量結果，系爭房屋占用系爭土地之面積各有不同（台北市政府地政處測量大隊結果為ａ部分面積二．六八平方公尺及ｂ部分面積八．四二平方公尺，內政部土地測量局測量結果，ａ部分面積二．三三平方公尺及ｂ部分面積九．六一平方公尺），惟其占用之總面積均較台北市建成地政事務所測量結果之面積為大，而該二次測量結果係依據台北市建成地政事務所保管之地籍圖謄繪相關土地經界線，與測量結果核對後測定於鑑測原圖而成，故其占用面積以台北市建成地政事務所測量結果為準，被上訴人並不爭執，對於上訴人亦無不利之情事，故房屋占用系爭土地之面積各為如附圖所示ａ、ｂ部分，面積各為二平方公尺、九平方公尺。
㈡系爭土地於六十五年八月間地政機關為地籍重測前之調查時，業經地政機關通知
土地所有權人即被上訴人前手劉鵬飛及系爭建物基地所有權人台灣土地銀行派員於民國六十五年八月四日到場指界，系爭土地東邊界址在系爭房屋內，此有台北市龍山區地籍調查表四件附卷為憑（見本院更一卷第八四至八七頁），並經證人即台灣土地銀行到場指界之 蕭進富 結證屬實（見本院上字卷第一三六、一五四頁反面），且系爭房屋之基地即直興段一小段一一、一二地號土地重測後較重測前面積增加十六平方公尺，亦有重測土地面積計算表、出租基地調整租金計算表可稽（見本院上字卷第四三、一六一頁），故上訴人辯稱民國六十六年土地重測時，地政機關未依土地所有人指界致發生測量錯誤等語，並非可採。
㈢上訴人辯稱系爭房屋係於三十九年間興建，四十二年四月十三日取得使用執照，
嗣於四十八間台北市政府辦理建物總登記勘測結果，並未占用系爭土地，地政機關於六十五年為地籍調查時，未通知土地承租人陳蔡有財會同到場指界，該調查結果不能拘束上訴人等語，固據提出台北市工務局建築物使用執照存根、台北市建築改良物勘測結果通知書為證（見本院更一卷第八十至八三頁），惟依土地法第四十六條之一至第四十六條之三執行要點第三點規定「重測地籍調查時，應通知土地所有權人會同辦理。」，故地政機關通知土地所有權人即被上訴人前手劉鵬飛及系爭建物基地所有權人台灣土地銀行派員到場指界，而未通知土地承租人陳蔡有財會同到場指界，難謂程序上有瑕疵。又依土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，而系爭土地相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，已如前述，則地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量，測量結果於該公告期間屆滿後即行確定，上訴人既非土地所有權人，自不得主張土地所有權人原先指界有誤，至司法院大法官會議第三七四號解釋意旨，係宣示人民對於依土地法第四十六條之一至四十六條之三之規定所為地籍圖重測結果，縱未於法定期間內提出異議，聲請複丈，亦非不許人民事後以原指界有誤而為爭執，即得訴請法院裁判，非謂依上開規定所為之重測不生所有權範圍變動之效果。故在法院為重新判定界址前，仍以重測後之地籍圖為準，此乃法理所當然。上訴人以四十八年間台北市政府辦理建物總登記勘測結果及其被繼承人陳蔡有財未於地籍調查時會同到場指界，辯稱系爭房屋並未占用系爭土地，該地籍調查結果不能拘束其等語，自無可採。
㈣民法第七百九十六條規定「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其
越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」其立法理由謂「土地所有人建築房屋，遇有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興建，若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅．．．於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。」故必鄰地所有人於房屋建築時知有越界情事，始有該條之適用，如鄰地所有人係於房屋建成後始知悉越界情事，則與該條規範情狀不同，鄰地所有人自仍得請求拆除該越界之建築物。又主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議著，應就此項事實負舉證之責任，最高法院著有四十五年台上字第九三一號判例可稽。查系爭土地（重測前為原園段二五三之二地號土地）於三十九年九月一日登記為國有，管理機關為臺灣省公產管理處，而系爭房屋之基地為直興段一小段一一、一二地號土地，重測前為原園段二五二之四、二五二之六地號土地，於三十九年九月一日登記為國有時，管理機關為臺灣土地銀行，有土地登記簿謄本可稽（見本院更一卷第九九頁），此二相鄰土地雖均屬國有，但其管理機關並不相同，而系爭房屋係於三十九年五月二十日竣工，有台北市工務局建築物使用執照存根可稽（見本院更一卷第八三頁），雖系爭土地之管理機關於四十一年十一月變更登記為臺灣省政府，代理人臺灣土地銀行，但此時系爭房屋已竣工多時，自難單憑系爭房屋基地之管理機關於系爭房屋竣工後代理管理系爭土地，即認臺灣土地銀行於系爭房屋建築時已知其越界而未即提出異議；而被上訴人之前手劉鵬飛，係於四十三年六月十二日取得系爭土地所有權，亦無從於於系爭房屋建築時已知其越界而未即提出異議，雖劉鵬飛於六十五年八月間地政機關為地籍重測前之調查時到場指界而知有越界情事，因系爭房屋已竣工多年，而無民法第七百九十六條規定之適用，上訴人既未能證明被上訴人及其前手於系爭房屋建築時知有越界情事，而不即提出異議，則其辯稱依民法第七百九十六條規定，被上訴人不得請求移拆除系爭房屋，並非可採。
㈤按牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異
議，要無民法第七百九十六條之適用。附圖ｂ之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除（參照最高法院著有六二年台上字第一一一二號判例）。查上訴人之被繼承人陳蔡有財於三十六年十一月二十五日向臺灣土地銀行承租「台北市元園町二五二番地壹部分基地六七．五坪」，有基地租賃合同可稽（見本院更一卷第三九頁），而系爭房屋之基地為直興段一小段一一、一二地號土地，重測前為原園段二五二之四、二五二之六地號土地，該二五二之四、二五二之六地號土地則係於四十三年十二月二十一日因分割而登記，此亦有地籍圖重測結果清冊、土地登記簿謄本可稽（見本院卷第四二、九五至九八頁），故陳蔡有財承租「二五二番地壹部分」於三十八年間興建系爭房屋時，尚未分割出二五二之四、二五二之六地號土地，此觀之台北市工務局三十八年六月四日核發之營造執照所載「建築番地元園町二五二、二五二之一番地」即明（見本院上字卷第三五頁），則系爭房屋之基地是否即所承租之「二五二番地壹部分」，即有可議，又陳蔡有財於分割出二五二之四、二五二之六地號土地後之六十六年、六十八年、八十三年再承租該二筆土地時，已係土地重測之後，依其租約所載，承租面積為二六．六二坪或一○四平方公尺（見本院上字卷第六一頁），與三十六年間所承租之土地面積不同，況其租約僅記載地號及面積，並未約定以附圖ｂ之圍牆為界，自難認附圖ａｂ部分之土地亦為承租範圍，則被上訴人及其前手受讓系爭土地不得謂有民法第四百二十五條規定之適用。上訴人辯稱其租約自民國三十六年持續迄今，租用位置係以現場自日據時代遺留迄今之圍牆為界限，系爭房屋坐落於圍牆內，自屬依約建築於承租土地範圍之內，並無越界建築，被上訴人應受租約拘束，僅得請求越界部分之租金等語，自屬無據。
㈥民法第一百四十八條第一項規定權利之行使，不得以損害他人為主要目的，若當
事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。上訴人公同共有之系爭房屋占有使用系爭土地中如附圖所示ａ、ｂ部分，既未能舉證證明其有合法占有之權源，自屬無權占有，依上開法條規定，自應返還之，被上訴人以所有權人請求上訴人拆除占有之部分將土地返還，乃屬合法權利之行使，尚難認係權利濫用，。上訴人雖辯稱系爭房屋係屋齡五十年之老舊建物，附圖ａ部分建物不過二平方公尺，佔系爭土地不到千分之五，如予拆除將使全部三層樓房有倒塌之虞，被上訴人請求拆除有違民法第一百四十八條第一項規定等語，並提出建築師鑑定意見書為證。惟查上訴人自承系爭房屋係屋齡五十年之老舊建物，附圖ａ部分建物僅二平方公尺，顯無甚大價值。而系爭土地現為空地，公告現值為每平方公尺十四萬一千三百四十七元，兩者價值相差懸殊，被上訴人為求系爭土地得以完整全部利用興建大樓，而請求拆除附圖ａｂ部分之建物及圍牆，其行為係圖利己，縱有損及上訴人之利益，亦難認以損害他人為主要目的，應無民法第一百四十八條第一項規定適用之餘地。至拆除附圖ａ部分之建物是否致系爭房屋有倒塌之虞，應屬執行時之技術問題，要難因此即指為權利濫用，故上訴人此部分抗辯並非可採。
三、綜上所述，被上訴人依民法第七百六十七條規定請求上訴人應將系爭土地上建物，即附圖所示ａ部分、面積二平方公尺之房屋，及ｂ部分面積九平方公尺之圍牆地上物拆除，將ａ、ｂ部分坐落之土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原判決為其勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保以代釋明聲請准免假執行酌定擔保金額分別准許之，經核尚無不合，上訴意旨仍執陳詞任意指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十年四月二十五日
民事第三庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年四月二十六日
書記官尤峰惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。