裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第119號民事判決
裁判日期：民國93年03月16日
裁判案由：清償借款等
臺灣高等法院民事判決九十二年度再易字第一一九號
再審原告甲○○兼訴訟代理人乙○○再審被告台灣銀行股份有限公司法定代理人 李勝彥 訴訟代理人 洪寶 欉
梁健一 共同複代理人 陳俊霖 右當事人間請求清償借款等事件，再審原告對於中華民國九十二年八月五日本院九十二年度上易字第五二五號確定判決，提起再審之訴，本院已於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十二年度上易字第五二五號原確定判決廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴駁回。
二、陳述：㈠再審原告乙○○固於民國（下同）七十九年三月三十日向再審被告借用新台幣（
下同）壹佰萬元，約定其利息等，並以再審原告甲○○為連帶保證人，而自八十六年三月二十九日起，有未按期清償情事。惟再審被告確曾於九十一年八月一日應再審原告之請求（要約），對再審原告作出四項承諾：１、本件貸款自九十一年八月一日起，不再計息；九十一年八月一日以前至八十六年利息優惠減免。２、先拍賣台北市○○路房地償款，再拍賣台北市○○街房地償款。３、拍賣房屋價款如有不足部分，由再審原告乙○○一人分期償還。４、免除再審被告甲○○之保證人責任等語。是兩造間原立之借貸契約關於清償及保證等約定，業由上述四項新約定所取代，再審被告自無從再依原借貸契約關於利息、違約金及連帶保證等條款，為本件訴訟上之請求，原確定判決漏未審酌，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三條、第四百九十七條之再審事由云云。
㈡再審原告曾於前程序第二審九十年六月二十五日準備程序中訊問再審被告複代理
人陳俊霖，有關九十一年八月一日洪經理有否對再審原告做出「四項承諾」，即
１、本件貸款自九十一年八月一日起，不再計息；九十一年八月一日以前至八十六年利息優減免。２、先拍賣台北市○○路房地償款，再拍賣同市○○街房地償款。３、拍賣房屋價款如有不足部分，由再審原告乙○○一人分期償還。４、免除再審原告甲○○之保證人責任。再審被告代理人陳俊霖當庭承認說：「我們經理是有做四項指示」。再審原告當庭請求書記官將此列入筆錄，惟法官則稱：「列入筆錄沒有用，因經理只有口頭承諾，沒有簽名，不具法律效力」等語。嗣再審原告於九十二年七月二日閱卷時，發見筆錄未紀錄再審被告「自認」之詞，並誤載為：「我們主管是說，如果乙○○有誠意清償，會讓他慢慢清償」，乃申請更正錯誤，惟前審法官故意不播放錄音帶，亦不更正筆錄，並引用該錯誤筆錄，為再審原告敗訴之判決。
㈢再審原告於前程序第二審九十二年六月二十五日準備程序中，即已知道錄音帶之
存在，因係由法院保管該錄音帶，本件法院若播放該錄音帶，並經斟酌，再審原告可受較有利之裁判。又再審原告於前程序第二審程序中已具狀提出有錄音帶之重要證物，前審法官不予調查，且未於理由項下說明無調查之必要。依最高法院六十二年判字第五九七號判例意旨，原確定判決自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之再審事由。
㈣錄音帶本身雖無文字，但經錄音機播放，即有談話聲音，可傳吾人之意思或思想
，再譯寫成文字，即是「準文書」，為證物之一種，是本件錄音帶應屬證物無疑。
三、證據：提出㈠筆錄影本乙份、㈡申請調查狀影本乙份、㈢判決書影本二份、㈣存證信函暨回執影本各乙份、㈤臺灣銀行信義分行書函影本乙份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：於前程序第二審中無如再審原告主張同意四項承諾之陳述，且不構成再審事由。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度上易字第五二五號清償借款民事案全卷共二宗。理由
一、再審原告起訴主張：再審原告乙○○固於七十九年三月三十日向再審被告借用壹佰萬元，約定其利息等，並以再審原告甲○○為連帶保證人，而自八十六年三月二十九日起，有未按期清償情事。惟再審被告確曾於九十一年八月一日應再審原告之請求，對再審原告作出四項承諾：１、本件貸款自九十一年八月一日起，不再計息；九十一年八月一日以前至八十六年利息優惠減免。２、先拍賣台北市○○路房地償款，再拍賣同市○○街房地償款。３、拍賣房屋價款如有不足部分，由上訴人乙○○一人分期償還。４、免除再審被告甲○○之保證人責任等語。是兩造間原立之借貸契約關於清償及保證等約定，業由上述四項新約定所取代，再審被告自無從再依原借貸契約關於利息、違約金及連帶保證等條款，為本件訴訟上之請求，原確定判決漏未審酌，有民事訴訟法第四百九十六條第一項、第十三條、第四百九十七條之再審事由；又前程序第二審審理中，伊曾於九十年六月二十五日準備程序中訊問再審被告複代理人陳俊霖有關再審被告之 洪寶欉 經理於九十一年八月一日有否對伊做出「四項承諾」，再審被告複代理人陳俊霖當庭承認說：「我們經理是有做四項指示」。伊當庭請求書記官將此列入筆錄，惟法官則稱：「列入筆錄沒有用，因經理只有口頭承諾，沒有簽名，不具法律效力」等語。 嗣伊 於九十二年七月二日閱卷時，發見筆錄未紀錄再審被告上開「自認」之詞，並誤載為：「我們主管是說，如果乙○○有誠意清償，會讓他慢慢清償」。伊乃申請更正錯誤，惟前審法官故意不播放錄音帶，亦不更正筆錄，並引用該錯誤筆錄，為伊敗訴之判決。本件伊於前程序第二審九十二年六月二十五日準備程序中，已知錄音帶之存在，因係由法院保管該錄音帶，伊不能使用，本件法院若播放該錄音帶，並經斟酌，伊可受較有利之裁判。又伊於前程序第二審準備程序中已具狀提出有錄音帶之重要證物，前審法官不予調查，且未於理由項下說明無調查之必要。依最高法院六十二年判字第五九七號判例意旨，原確定判決自有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之再審事由，乃提起本件再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告在前程序第一審之訴等語。
二、再審被告則以：伊於前程序中無如再審原告主張同意四項承諾之陳述，且不構成再審事由等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。又該款所謂證物，不包括證人在內，故發見新證人不足為再審理由，分別為最高法院三十二年上字第一二四七號判例，二十九年上字第六九六號判例著有明文。另同法第四百九十七條所謂足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序中業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明證據不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎為限，若於判決理由項下說明無調查必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。經查：
㈠再審原告於前程序第一審審理中，即於九十二年三月二十一日提出答辯㈢狀中敘
明上述再審被告之四項承諾（前程序第一審卷第八○頁），又前程序第一審言詞辯論終結（九十二年三月二十七日）後，另於九十二年四月十日民事答辯狀㈣重申上述四項承諾意旨（同上卷第一二六頁），惟始終未提出供法院調查之證據方法，徒以「其於審理程序中已闡述舉證事實過程，再審被告並未否認」為其立證，姑不論上述四項承諾是否為證物，再審原告已於前程序第一審審理中敘明，且具狀陳明，自已知之，並予使用，尚非不知有該證物，現始知之，更非知之而不能使用，現始使用，依前揭判例意旨，再審原告主張原確定判決有四百九十六條第一項第十三款之再審事由，殊非有據。
㈡前程序第二審就再審原告重申之上開「四項承諾」，除訊問再審被告於該事件訴
訟之複代理人陳俊霖外，並傳訊證人洪寶欉到庭證明，得心證後，於前程序第二審確定判決事實欄上訴人（即再審原告方面）陳述項下載明再審原告所主張之再審被告四項承諾，證據項下亦載明再審原告聲請訊問證人洪寶欉，復於理由欄二項下審酌再審原告前揭主張，依調查證據結果，敘明：「．．．另證人洪寶欉到庭否認其於九十一年八月一日對上訴人乙○○有上述四項承諾，被上訴人訴訟代理人稱「當初主管是說如果乙○○有誠意清償，會讓他慢慢清償」，是均無從證明被上訴人免除上訴人甲○○之保證人之責，或免除本件借款自九十一年八月一日起之利息債務。上訴人復未舉證證明被上訴人經理洪寶欉於九十一年八月一日對其有上述四項承諾，其此部分抗辯亦無足採。．．．」等情，依上開判例意旨，前程序第二審無論訴訟程序之進行與判決書之記載，均無「未經斟酌之證物」及「重要證物漏未斟酌」之情形，再審原告任意指摘原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之再審事由，自不足採。
㈢再審原告又主張伊於前程序第二審九十二年六月二十五日準備程序中訊問再審被
告複代理人陳俊霖，經其當庭承認，伊要求記明筆錄，法官以經理未簽名承認該承諾，不具法律效力拒絕，伊嗣閱筆錄，無上開自認之詞之記載，並誤載為「我們主管是說，如果乙○○有誠意還，會讓他慢慢清償」，伊乃聲請更正筆錄，惟法官不播放錄音帶，亦不更正錯誤之筆錄，伊早知該錄音帶存在，惟為法院所保管而不能使用，原確定判決未斟酌上開有再審被告自認之錄音帶，即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條之再審事由云云。惟查再審原告乙○○於九十二年七月二日具狀聲請調查再審被告複代理人陳俊霖於前程序九十二年六月二十五日準備程序中當庭陳述：「經理是有作四項指示，但乙○○也要有誠意．．．」，書記官未記明筆錄，請求記明筆錄等情（前程序第二審卷第四二頁、第四三頁），前程序第二審受命法官即於九十二年七月三日命書記官聽取九十二年六月二十五日錄音帶內容，查明該日筆錄有無錯誤遺漏之情，經該股書記官於當日核閱數位錄音，因錄音並無「上開內容」，所以無從更正筆錄（同上卷第三八頁），嗣因再審原告對於再審被告所屬洪寶欉經理是否有做上述四項承諾，爭執甚烈，該事件受命法官乃傳訊證人洪寶欉到庭證述：「．．．我不可能承諾上述四項承諾，銀行每天很多案子，完全按照法律來處理」（同上卷第一四六頁）；再審被告複代理人陳俊霖亦陳稱：「．．．我只說她（再審原告乙○○）有來銀行，但沒有說銀行對她有四個承諾．．．」（同上卷第一四七頁），均不足以證明再審原告抗辯「再審被告洪經理洪寶欉曾做上述四項承諾」為真實，前程序第二審斟酌兩造辯論意旨及上開調查證據之結果，於九十二年八月五日判決駁回再審原告之上訴確定，並於判決書理由二項下說明再審原告所為前述抗辯不可採之理由，顯見前程序第二審對此證物亦予斟酌，尚非未經斟酌，縱前程序第二審未當庭播放九十二年六月二十五日準備程序之錄音帶，因再審被告否認其複代理人陳俊霖曾承認洪寶欉經理確為上開四項承諾，再審原告亦始終未能舉證證明再審被告複代理人為上開承認，而筆錄漏未記載，前程序第二審即使未當庭播放錄音帶，亦不足以動搖其判決基礎。再者法院之訴訟紀錄，於證據法上有相當之效力，非有確切反證，不得攻擊其為不實；又法院依法製成之筆錄，為公文書之一種，苟非確有反證足以證明其記載不實，即不容空言指為錯誤（最高法院十九年上字第一七九三號、二十年上字第二九四號判例參照），再審原告徒以再審被告複代理人陳俊霖為上開自認，空言指摘前程序第二審程序九十二年六月二十五日筆錄有誤，依該判例意旨，再審原告上述主張，洵屬無據，自不足採。末查，原確定判決理由四項下載明：「本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述」，顯已對其就「再審被告洪經理曾作四項承諾」及「再審被告複代理人陳俊霖曾於九十二年六月二十五日準備程序中承認洪經理曾做四項指示」之抗辯已予斟酌，並說明無調查之必要，姑不論再審原告所指九十二年六月二十五日準備程序所錄製之錄音帶是否為證物，依再審原告主張內容，均與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之未經斟酌證物或同法第四百九十七條所謂重要證物漏未審酌有間。
四、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款，當事人發現未經斟酌之證物及同法第四百九十七條之就足影響於判決之重要證物，漏未審酌之再審事由，均不可採，其再審之訴為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年三月十六日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年三月二十三日
書記官陳明俐