裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第1030號刑事判決
裁判日期：民國110年02月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第1030號上訴人即被告 鄒宗佑 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院民國109年10月26日所為109年度簡字第5830號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵字第29749號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。未扣案之犯罪所得新臺幣200元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實乙○○明知任何人均可申請行動電話門號使用，並無特別之限制，且已預見將自己申請之行動電話門號SIM卡交付或提供他人使用，可能因此供不法應召集團成員作為媒介女子與他人為性交易之聯絡工具，以達到應召集團成員避免身分曝光，藉以逃避執法人員查緝之目的，仍不違背其本意，基於幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之不確定故意，於民國108年9月13日某時許，在台灣大哥大股份有限公司板橋雙十服務中心（址設：新北市○○區○○路0段00號），以自己名義申請行動電話門號0000000000號（下稱本案門號）後，旋於同日將本案門號以新臺幣（下同）200元之價格販賣交付予真實姓名年籍不詳之應召集團成員，並供作應召集團成員媒介女子性交易聯繫所用。嗣不詳之應召集團成員基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意，以暱稱「 咪露 」之名義，在通訊軟體LINE主頁張貼「美眉暱稱：熟女個工，熟女外送，草莓；美眉年齡：37歲；美眉身高：163CM；美眉胸圍：D；美眉職業：主婦；服務地區：
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0000-000-000」之性交易訊息招攬不特定男客。嗣員警於108年10月25日14時48分許發現上開性交易訊息後，遂撥打本案門號確認為應召集團並有提供外送應召女子從事全套性交易（即男客以陰莖進入應召女子陰道之性交行為）之服務，再於同年11月1日14時35分許，喬裝男客使用LINE與應召集團成員約定於同日下午至湖水岸汽車旅館（址設：臺中市○○區○○○○街○○○號）218號房進行性交易，應召集團乃派送應召女子 謝婷 如至218號房欲進行性交易之際，經警當場出示證件並表明身分而查獲。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之上訴人即被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人已同意具有證據能力（見本院109年度簡上字第1030號卷<下稱本院簡上卷>第81-82頁），被告則未到庭陳述或以書狀表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，業經詳閱本院109年度簡上字第1030號卷宗確認無誤，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為被告同意具有證據能力，復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人已同意該等非供述證據皆有證據能力（見本院簡上卷第81-82頁），被告則未到庭陳述或以書狀表示意見，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，業經詳查本院109年度簡上字第1030號卷宗確認無訛，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於偵訊時坦承在卷（見臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29749號卷<下稱偵字第29749號卷>第13-14頁），核與證人 謝婷如 於警詢時之證述相符（見臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第12611號卷<下稱偵字第12611號卷>第51-55頁），並有員警職務報告、本案門號之通聯調閱查詢單及台灣大哥大預付卡申請書、刑案現場、性交易訊息及員警與應召集團之LINE對話訊息畫面照片在卷可稽（見偵字第12611號卷第49頁、第63-65頁、第69-75頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪、刑罰加重及減輕之理由
(一)論罪部分
1、按刑法第231條第1項前段之圖利使人性交罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及行為人是否有於媒介後獲得利益，則非所問（參最高法院107年度台上字第2768號刑事判決意旨）。經查，真實姓名年籍不詳、綽號「咪露」之應召集團成員透過本案門號與喬裝男客之警員聯繫並說明有提供全套性交易服務，嗣指派證人謝婷如與喬裝男客之警員進行性交易，其客觀上已該當媒介之行為，員警嗣後雖未實際與證人謝婷如為性交行為，並不影響其本罪之成立，先予敘明。
2、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與實施犯罪構成要件之行為者而言（參最高法院88年度台上字第1270號刑事判決意旨）。查被告販賣交付本案門號SIM卡之行為，係供真實姓名年籍不詳之應召集團成員作聯繫媒介性交易之用，該等應召集團成員所為，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介他人性交罪，而被告販賣交付本案門號SIM卡之行為，係基於幫助他人媒介性交易之不確定故意，從事圖利媒介他人性交罪構成要件以外之行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第231條第1項前段之幫助圖利媒介性交罪。
(二)刑罰加重及減輕事由部分
1、按關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（參最高法院109年度台上字第1804號刑事判決意旨）。查被告前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度簡字第3891號判處有期徒刑5月確定；又於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以106年度簡上字第942號判處有期徒刑4月共2罪，應執行有期徒刑7月確定。前開兩案之宣告刑嗣經本院以107年度聲字第1057號裁定應執行有期徒刑11月確定，於107年11月8日入監執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院簡上卷第32-35、39頁，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，經審酌本案犯罪情節、行為人一切情狀及所應負擔之罪責，且本案有刑法第25條第2項減輕其刑規定之適用（詳下述），經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，是應依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑及最高本刑。
2、被告基於幫助圖利媒介性交之不確定故意，販賣交付本案門號SIM卡供應召集團成員媒介性交易使用，係提供圖利媒介性交罪構成要件以外之助力，其不法內涵較正犯為輕，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、撤銷改判及上訴不可採之理由
(一)原判決基於本案事證明確，因認被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第231條第1項前段之幫助圖利媒介性交罪，並援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、刑法第30條第1項前段、第2項、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1之規定，據以判處被告有期徒刑1月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日，固非無見。惟被告符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，依法應加重其刑，已如前述，原審認被告雖有構成累犯之事實，然該構成累犯之犯罪事實與本案犯罪事實，係屬不同種類之犯罪型態，兩者關聯性薄弱，而未依累犯之規定加重其刑，適用法律，容有未洽。
(二)被告雖提起本案上訴，卻未說明上訴理由為何，僅泛稱：理由後補等語，並未具體指摘原判決認事用法及量刑上有何不當，故認其上訴為無理由。然原判決既有前揭可議之事由，仍應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由
(一)爰審酌被告不知以正當方法賺取金錢，竟貪圖小利而任意提供行動電話門號予他人作為圖利媒介性交之聯絡工具，所為助長他人犯罪，並造成執法人員難以追查該應召集團成員之真實身分，所為實不可取，惟被告犯後已坦承犯行，且其先前未有因妨害風化案件而經法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院簡上卷第19-40頁），暨被告為高職肄業之教育程度等一切情狀，量處主文所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
(二)被告因本案所犯幫助圖利媒介性交犯行而實際獲有犯罪所得200元，業據被告於偵訊時坦認在卷（見偵字第29749號卷第13頁），又查無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。是本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○偵查後聲請簡易判決處刑，由被告提起上訴，並經檢察官李芷琪到庭執行公訴。
中華民國110年2月18日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰法官施建榮上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉芷廷中華民國110年2月23日附錄法條：
刑法第231條第1項前段：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。