裁判字號：臺灣新北地方法院109年審易字第2584號刑事判決
裁判日期：民國110年02月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度審易字第2584號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李政哲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第12059號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院裁定行簡式審判程序，判決如下：
主文李政哲持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品2-氟-去 氯愷 他命壹包（含包裝袋壹只、驗餘淨重肆拾肆點柒壹公克、驗前純質淨重肆拾參點肆參公克）沒收。
事實
一、李政哲於民國105年間某日，在不詳地點，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以不詳代價，購入重量100公克之2-氟-去氯愷他命後，明知2-氟-去氯愷他命業於108年11月15日新增為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有，仍基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，自108年11月15日起至109年3月22日為警查獲時止，無故持有上開第三級毒品2-氟-去氯愷他命，俾供其自行施用。嗣於109年3月22日下午5時52分許，為警持本院核發之搜索票，至李政哲斯時位在新北市○○區○○路○○巷○○弄○號6樓之居所執行搜索，並扣得第三級毒品2-氟-去氯愷他命1包（含包裝袋1只、驗餘淨重44.71公克、驗前純質淨重
43.43公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、查本案被告李政哲所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經裁定進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見109年度偵字第12059號卷【下稱偵卷】第13頁至第15頁、第65頁至第67頁；本院卷第157頁至第159頁、第167頁至第170頁、第171頁至第173頁），且扣案之白色晶體1包經送鑑驗後，檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分（驗餘淨重44.71公克、驗前純質淨重43.43公克）乙情，有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片3張及內政部警政署刑事警察局109年7月31日刑鑑字第1090067075號鑑定書1份等件附卷可稽（見偵卷第19頁至第23頁、第41頁至第42頁、第89頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查毒品危害防制條例第11條第5項之規定，已於109年1月15日修正公布，並於被告行為後，自000年0月00日生效施行，關於法律變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。又修正前該條項規定「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後則規定「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，是修正後雖擴張本罪之處罰範圍，惟調降有期徒刑及罰金刑之法定刑度，而被告於本案係持有純質淨重43.43公克之第三級毒品，無論依修正前、後之規定，均已該當本項犯罪之構成要件，經新舊法比較結果，以修正後規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項之規定論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。
(二)再被告基於單一持有毒品之犯意，自108年11月15日起至109年3月22日為警查獲時止，持有第三級毒品2-氟-去氯愷他命純質淨重5公克以上，僅有一個持有行為，應屬繼續犯之單純一罪。至公訴意旨雖另以被告於105年間某日起至108年11月14日間持有第三級毒品2-氟-去氯愷他命純質淨重5公克以上，亦觸犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。惟查2-氟-去氯愷他命係於108年11月15日始新增為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，故被告自108年11月15日起持有第三級毒品2-氟-去氯愷他命純質淨重達5公克以上，始能論以上開之罪，是被告於105年間某日起至108年11月14日間持有2-氟-去氯愷他命純質淨重5公克以上之行為，不另構成犯罪。公訴意旨認被告此部分所為亦構成持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，容有未洽，惟此部分如成立犯罪，與被告經論處上開之罪部分間，有繼續犯之實質上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
(三)按繼續犯係行為之繼續，非狀態之繼續，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以內者，即該當累犯規定之要件（最高法院108年度台非字第65號判決意旨參照）。復按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。查被告①前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第3816號判決判處有期徒刑3年8月（併科罰金新臺幣3萬元）、6月（減為3月），應執行有期徒刑3年10月確定，嗣於102年1月4日縮短刑期假釋出監併付保護管束，繼經撤銷假釋，尚餘殘刑1年2月26日（執行期間自105年8月15日至106年10月28日，下稱甲執行刑）。
②復因殺人未遂案件，經臺灣臺北地方法院以103年度訴字第260號判決判處有期徒刑3年，上訴後經臺灣高等法院以104年度上訴字第1153號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2年7月，繼經最高法院以105年度台上字第370號判決駁回上訴而確定。③再因傷害案件，經本院以105年度訴字第767號判決判處有期徒刑5月確定；嗣上開②、③案件所示罪刑，經本院以106年度聲字第4658號裁定應執行有期徒刑2年10月確定（執行期間自106年10月29日至109年3月28日，下稱乙執行刑）。嗣甲、乙執行刑經接續執行，其中甲執行刑於106年10月28日執行完畢，乙執行刑則自106年10月29日起接續執行，並於108年3月8日縮短刑期假釋出監併付保護管束等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，是被告於108年3月8日假釋出監之際，前開甲執行刑已執行完畢，揆諸前揭判決意旨，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在相關法律規定修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告上開構成累犯之前案紀錄，與本案之犯罪型態顯不相同，前開紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，尚難認其於本案中有彰顯出主觀特別惡性或刑罰反應力薄弱之情形，是依上開解釋意旨裁量後認毋庸加重其法定最低本刑。
(四)爰審酌被告無視國家禁令，恣意持有第三級毒品2-氟-去氯愷他命，且所持有之毒品數量非微，如流通市面，將危害國人身心健康及社會秩序，且對戒絕毒癮危害之公共利益造成潛在危險，其所為應予非難，惟念被告始終坦承犯行，態度尚佳，且其持有第三級毒品之動機、目的係為供己施用，兼衡其國中肄業之智識程度（見本院卷第31頁）、家庭經濟狀況、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
(一)按毒品危害防制條例第11條之1雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。從而，持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法。查扣案之2-氟-去氯愷他命1包（含包裝袋1只、驗餘淨重44.71公克、驗前純質淨重43.43公克），為第三級毒品，業經認定如前，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（因檢驗需要而經取用滅失之毒品部分，不再宣告沒收，附此敘明）。又包覆上開毒品之包裝袋1只，因沾有微量毒品成分，無法完全析離，應整體視為查獲毒品之一部，應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。
(二)至扣案之IPHONE行動電話1支，非屬被告持以供本案持有毒品犯行所用之物乙節，業據被告於本院準備程序時供陳在卷，而扣案之橘色錠劑1包經送驗後並未檢出毒品成分，此亦有臺北榮民總醫院109年5月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份附卷可稽（見偵第81頁），爰均不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國110年2月18日
刑事第二十四庭法官李宇銘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王嘉蓉中華民國110年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。