臺灣新北地方法院109年度訴字第1349號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第1349號刑事判決

裁判日期：民國110年02月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1349號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝昇翰選任辯護人魏仰宏法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第31629號），本院判決如下：
主文謝昇翰犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年。緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣5萬元及應完成12小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一、二、三、四級毒品。如附表一所示第三級毒品10包、如附表二所示手機1支均沒收。
事實謝昇翰意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，民國於109年7月30日22時13分許，使用如附表二所示手機之即時通訊軟體「wechat」，並以暱稱「派大星」在「wechat」之公開聊天室「李老師氣球館」刊登「新北買酒找我」之隱喻販賣第三級毒品訊息而著手販賣第三級毒品後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂佯為買家並於同年月31日3時23分許在「wechat」上陸續傳送「老闆有酒嗎」、「舒服的嗎」之文字訊息試探詢問是否有毒品可購買，謝昇翰旋即使用上開手機內之「wechat」回以「有」、「舒服的」之文字訊息向員警暗示其有在販賣含有4-甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）。嗣雙方在「wechat」上達成謝昇翰以每包新臺幣（下同）450元之價格販賣毒品咖啡包10包共4,500元予員警之合意，且相約於同日稍晚，在新北市○○區○○路0段00○0號前會面交易。謝昇翰乃於同日3時56分許，在上址交易地點將如附表一所示毒品咖啡包10包交予佯為買家之員警，惟經員警當場表明身分並予逮捕，因而致本次販賣第三級毒品未遂。
理由
壹、證據能力部分
一、本院以下所引用之被告謝昇翰以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院109年度訴字第1349號卷<下稱本院卷>第148-149頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
二、本案判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第148-149頁），堪認亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時皆自白在卷（見109年度偵字第31629號卷<下稱偵卷>第17-20、73-75、155-157頁，本院卷第151-152頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告與佯裝買家之員警之「wechat」對話文字訊息譯文、被告與佯裝買家之員警之「wechat」對話文字訊息畫面翻拍照片、查獲現場照片在卷可查（見偵卷第15頁、第23-27頁、第31頁、第53-57頁），復有如附表一所示銀色包裝袋10包、如附表二所示手機1支扣案足證，其中銀色包裝袋10包之內含物成分經送臺北榮民總醫院鑑驗後，檢出4-甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有如附表一所示鑑定書在卷可考。
(二)被告販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，次依被告於偵訊供稱：我賣給警察的毒品咖啡包1包價格為450元，當時想說多賺一點，因為我有欠錢，想說能不能一次賣完，就是1包賺150元等語（見偵卷第156頁），可知被告販賣毒品咖啡包可從中賺取價差。準此，被告主觀上具有營利意圖，至為明確。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告犯行，可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分
(一)論罪部分
1、按4-甲基-N,N-二甲基卡西酮於108年11月15日經行政院以院臺法字第1080035495號公告新增為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，此有如附表一所示鑑定書及行政院上開公告（見本院卷第57頁）在卷可憑，是依法自不得販賣內含4-甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之物品。
2、被告刊登隱喻販賣毒品咖啡包之文字訊息，其原已具販賣第三級毒品之犯意，經佯裝為買家之員警與其聯繫，約定交易毒品之數量、價格、時間及地點後，於雙方交易毒品時，當場逮捕被告之所為，因員警本無購買毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下，實無可能完成本次交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑罰減輕事由部分
1、被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，因佯為買家之員警無購入之真意且其係在員警監督之下而不遂，為未遂犯，乃依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2、被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級毒品未遂犯行，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
3、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（參最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨）。
查被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，應適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，已如上述，則適用各該條項規定遞減其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，衡以販賣毒品犯行對國民身心健康及社會秩序均所造成之具體危害，實難認另有特殊之原因或堅強事由，足認在遞減刑度後在客觀上還有足以引起一般人同情之處，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，並無該條規定之適用，辯護人主張依照被告本案犯罪情節及原因，相較毒品危害防制條例第4條第6項、第3項規定之法定刑，仍有情輕法重之情形，自有適用刑法第59條規定酌減其刑之處云云，尚無足取，附此指明。
(三)科刑部分
1、爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知4-甲基-N,N-二甲基卡西酮屬第三級毒品，戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，惟被告販賣次數僅有1次、欲販賣之毒品數量及金額均不多，且所販賣之毒品均經扣案，而未流通市面，又其犯後始終坦承犯行，且其先前並未有因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第13-14頁），暨被告自述要幫忙家裡的開銷之家庭環境、目前在家幫忙做水電、每日收入約1,500元之經濟狀況、大學肄業之教育程度（見本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
2、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第13-14頁），其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告犯後始終坦承犯行，案發後迄今並無其他犯罪前科紀錄，堪認其應具悔悟之意，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，再衡諸被告參與之販毒次數僅有1次、數量亦不多，且所欲販售之毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取販毒所得，其犯罪情節尚非重大，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，並斟酌被告所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第4款及第8款規定，命其應於緩刑期間內向公庫支付5萬元且接受12小時之法治教育課程，以及諭知於緩刑期間內不得非法持有或施用第一級至第四級之毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以防止再犯及觀後效。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知。
三、沒收部分
(一)扣案之如附表一所示毒品咖啡包10包及所附無法析離內含毒品之包裝袋10只，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，又非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，而應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
(二)如附表二所示手機屬被告所有供其用以刊登隱喻販毒文字訊息及與佯為買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於本院準備程序時供認在卷，並有如附表二所示手機內之「wechat」對話文字訊息畫面翻拍照片在卷可按（見本院卷第109-113頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪湘媄偵查起訴，由檢察官李芷琪到庭執行公訴。
中華民國110年2月18日
刑事第三庭審判長法官蘇揚旭
法官洪振峰法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官葉芷廷中華民國110年2月18日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】┌─────┬─────┬───────┬────────┬─────────┬──────┐│扣案物外觀│數量│驗前總毛重、│鑑驗結果│鑑定書│保管機關及字││││驗前總淨重、│││號││││驗餘總淨重││││├─────┼─────┼───────┼────────┼─────────┼──────┤│銀色包裝袋│10包（含包│43.2410公克、│含4-甲基-N,N-二│臺北榮民總醫院109│本院109年度││咖啡包│裝袋10只）│35.0388公克、│甲基卡西酮成分│年8月18日北榮毒鑑│刑保管字第18││││34.2049公克。││字第C0000000號毒品│30號扣案物品││││││成分鑑定書（修正毒│。││││││品分級）（見本院10│││││││9年度訴字第1349號│││││││卷第55頁）││└─────┴─────┴───────┴────────┴─────────┴──────┘【附表二】┌────────┬───┬──────┐│扣案物及數量│數量│保管機關及字││││號│├────────┼───┼──────┤│手機（廠牌：APPL│1支│臺灣新北地方││E，內含行動電話││檢察署109年││門號0000000000號││度白保字第43││SIM卡1張）││69號│└────────┴───┴──────┘