裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1220號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1220號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴第1295號，中華民國95年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2258號及移送本院併案審理：94年度毒偵字第2541號、95年度毒偵字第212號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十二年八月十五日以九十二年度毒聲字第一五一四號裁定送觀察、勒戒，自九十二年十一月二十一日起至臺北看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒，同年十二月十一日因認無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十三年一月十二日以九十二年度毒偵緝字第二七五號為不起訴處分確定。仍不知戒除，於上開觀察、勒戒執行完畢後五年以內，復基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年四月間某日某時許起至同年八月八日上午十一時三十分許止，先後在其臺北市○○區○○街○○○號三樓住處內，以針筒注射或捲煙抽吸之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣因臺北市政府警察局文山第一分局警員陸續接獲甲○○之母檢舉甲○○有於其上開住處內施用第一級毒品之電話前往查緝，而先後於如附表所示之查獲時間、地點為警查獲，並扣得如附表編號二、三所示之物。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審法院併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○就其於上開時、地連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實坦承不諱，經將被告於如附表所示之查獲時間、查獲地點為警查獲後，在臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所內，經警對其所採得之尿液送交鑑驗結果，確均呈鴉片類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告三份、結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各二份在卷可稽（九十五年度毒偵字第二一二號卷第三頁、第四頁；九十四年度毒偵字第二五四一號卷第五頁至第七頁；九十四年度毒偵字第二二五八號卷第六頁、第七頁），且經將被告於如附表編號二、三所示查獲時間、查獲地點為警查獲時所分別扣得之殘渣袋一個、白色粉末一包送交鑑驗結果，扣案如附表編號二扣案物品所示之殘渣袋一個，確有第一級毒品海洛因殘留反應，而扣案如附表編號三所示之白色粉末一包，則含有第一級毒品海洛因成分（淨重０‧０一公克），此亦有如附表編號二、三所示之鑑定報告各一份附卷可按。此外，並有查獲照片二張及扣押物品目錄表二份在卷足憑，據此，足認被告上開自白與事實相符。
二、至被告另辯稱其先後三次為警查獲，均係其主動至警局製作筆錄自首云云，並未在如附表所示之查獲地點為警查獲云云。經查：
㈠被告之所以先後於如附表所示之查獲時間、地點為警查獲，
係因證人 普慶華 接獲被告之母表示被告有於上開住處施用毒品之檢舉電話後前往處理，始於如附表所示之查獲時間、地點查獲被告到案，將之帶回臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所製作警詢筆錄，並非被告主動至警局自首上開施用毒品犯行等情，業經證人普慶華亦即查獲被告上開施用第一級毒品海洛因犯行之臺北市政府警察局文山第一分局木新派出所警員於原審審理時證稱：「（九十四年六月一日晚上九時在久康街一五三號前是如何查獲被告到案？）被告的母親撥電話來派出所說他兒子甲○○有在用毒品，請我們過去處理，約十分鐘之後我們就到被告在久康街的住處，我們過去時就在一樓的門口碰到被告。」、「‧‧‧對他有印象，所以我在門口遇到他時就知道他是誰。我就請他出示身上的東西，他的身上沒有東西。我就跟他說是他母親打電話來檢舉他有施用毒品‧‧‧」、「（九十四年八月八日中午十二時三十分在被告住處再度查獲被告的查獲過程？）也是他母親打電話到派出所檢舉，說他兒子在家中吸毒，請我們過去處理，所以我們才過去，過去時被告在家中，我就問他把毒品放在何處，他就主動拿出來。」、「九十四年七月十日下午三點半在臺北市○○區○○路四段一０九巷口查獲被告這次是否是你承辦？）他母親撥電話給我說她叫她兒子過來派出所，希望看能不能直接在警局做完筆錄後就送地檢署送觀察勒戒，我本來要過去被告住處，但是他母親說被告已經出門了，後來我就是在興隆路四段一０九巷口碰到被告‧‧‧所以就把查獲地點寫在一０九巷口。」、「（你會知道被告涉有施用毒品的罪嫌，是因為被告的母親打電話到派出所檢舉，而不是被告自己到派出所自首？）是‧‧‧」等語綦詳（原審卷第四三頁背面至第四四頁），且有被告於如附表所示查獲時間、地點為警查獲之警詢筆錄各一份在卷可稽，是被告辯稱先後三次為警查獲，均係其主動至警局製作筆錄，並未在如附表所示之查獲地點為警查獲云云，顯與事實不符，要無可採。
㈡再被告之母以電話報請警方前來處理被告上開施用毒品犯行
時之語氣及陳述方式，依經證人普慶華於原審審理時證述：「（被告媽媽打電話到底是要你去抓他小孩這種檢舉的方式，還是說他小孩要到派出所報到自首，請你們處理？）他媽媽打電話來是叫我們，因為他認為他兒子那陣子在施用毒品不會改，所以希望我們過去處理，讓被告在監獄裡能把毒癮戒掉。不是說告訴我們被告要到派出所報到自首，說他有施用毒品請我們處理‧‧‧」、「（被告或他的母親到底有沒有表示被告是要前往派出所自首？）當初查獲被告完全都是因為被告母親打電話來我才知道，我們才會過去處理。我不記得他媽媽在電話裡有說被告要到派出所自首這句話。我記得她是說被告有施用毒品，請我們過去處理。」等語觀之（原審卷第四四頁背面、第四五頁），被告之母顯係不忍見被告沈溺於毒品殘害，進而向警方「檢舉」被告施用毒品犯行，要與受託於被告代理被告撥打電話向警方自首犯行有別，況證人普慶華在如附表編號一所示查獲時間、地點查獲被告時，係被告正自外返家之際，亦如上述（原審卷第四三頁背面、第四四頁），是若如被告所辯，該次亦係其委託其母撥打電話自首，則被告未在其上開住處靜候警方前來處理，反係自外返家，適為認識其長相之證人普慶華在其上開住處一樓查獲，顯與常情有違。綜此，原審選任辯護人指稱被告係在與其母商榷之後，委由其母撥打電話自首云云，亦無可採。
三、被告曾於民國九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院於九十二年八月十五日以九十二年度毒聲字第一五一四號裁定送觀察、勒戒，自九十二年十一月二十一日起至臺北看守所附設勒戒處所施以觀察、勒戒，同年十二月十一日因認無繼續施用毒品傾向出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於九十三年一月十二日以九十二年度毒偵緝字第二七五號為不起訴處分確定在案，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按。是以，被告係在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，五年內再犯本件施用第一級毒品之罪之事實甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論處。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開多次施用第一級毒品海洛因之犯行間，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論並加重其刑。至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第二五四一號移送併辦意旨書及九十五年度毒偵字第二一二號移送併辦意旨書移送原審法院併案審理認被告係分別自九十四年四月間起至九十四年八月八日上午十一時三十分許，以及九十四年六月一日為警採尿回溯二十六小時內之某時許施用第一級毒品海洛因時間，因與業經檢察官起訴並經本院論罪科刑之施用第一級毒品海洛因時間相同抑或包含在經檢察官起訴之施用第一級毒品海洛因時間內，本院自得予以審理，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確，而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，仍不知戒除，又於上開時、地先後施用第一級毒品海洛因多次、施用為自戕行為、所生危害及事後雖辯稱本件係其主動自首云云，然對於其施用第一級毒品海洛因犯行坦承不諱，犯後態度頗佳等一切情狀，量處有期徒刑八月。復說明扣案如附表編號二所示之物，因已無法與殘留其內之第一級毒品海洛因分離，自應與如附表編號三所示之物同，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。
六、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以本案係因其主動自首而查獲，並請求從輕量刑等語。惟查，被告並不符合自首之要件，已詳如前述，被告仍辯稱其符合自首要件，並無可採。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件被告所犯施用第一級毒品罪，其最輕本刑為六月以上有期徒刑，被告復係連續施用第一級毒品之連續犯，應依法加重其刑，而原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後並敍明審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，仍不知戒除，又於上開時、地先後施用第一級毒品海洛因多次、施用為自戕行為、所生危害及事後雖辯稱本件係其主動自首云云，然對於其施用第一級毒品海洛因犯行坦承不諱，犯後態度頗佳等一切情狀，於法律所規定之範圍內，酌情量處有期徒刑八月，可認已屬從輕量刑，被告上訴猶請求從輕量刑，亦難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國95年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
【附表】┌──┬───────┬───────┬─────────┬─────────────┐│編號│查獲時間│查獲地點│扣案物品│鑑定報告│├──┼───────┼───────┼─────────┼─────────────┤││九十四年六月一│臺北市文山區久│無│無││一│日晚上九時三十│康街一五三號前│││││分許││││├──┼───────┼───────┼─────────┼─────────────┤││九十四年七月十│臺北市文山區興│有第一級毒品海洛因│憲兵司令部刑事鑑識中心九十││二│日下午三時三十│隆路四段一０九│殘留反應之殘渣袋一│四年十二月二十二日（九四）│││分許│巷口│個│安鑑字第０二八二二號鑑驗通││││││知書（原審卷第二七頁）。│├──┼───────┼───────┼─────────┼─────────────┤││九十四年八月八│臺北市文山區久│第一級毒品海洛因一│法務部調查局九調科壹字第０││三│日中午十二時三│康街一五三號三│ 小包 （淨重０‧０一│00000000號鑑定通知│││十分許│樓│公克，起訴書載為０│書（原審卷第二一頁）。│││││‧一公克）││└──┴───────┴───────┴─────────┴─────────────┘