臺灣屏東地方法院民事判決 106年度屏簡字第487號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 王三仁
郭俊雄
被 告 徐錦銘
訴訟代理人 湯瑞科 律師
吳忠諺 律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107年2月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將坐落屏東縣○○市○○段○○○○○號土地、同段九一
二建號建物，經屏東縣屏東地政事務所以民國九十四年屏登字第
二二四八五○號收件，於民國九十四年十一月二十一日設定之抵
押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不
明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險
得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年臺上
字第1031號判例要旨可參。經查，原告主張其為訴外人 戈治
中之債權人， 戈治中 於民國104年10月16日死亡後，經本院
選任訴外人 宋孜綺 為遺產管理人之情，業據其提出本院98年
度執字第15460號債權憑證（下稱系爭債權憑證）、105年度
司繼字第1158號民事裁定等件在卷為憑（本院卷第7-9、15
-16頁），而戈治中前將其所有如附表所示編號1、3之不動
產，設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭
抵押權所擔保債權之存否，對原告即法律上債權人是否獲清
償之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以確
認判決將之除去，故原告提起本件消極確認之訴，於法尚屬
有據。
二、原告主張：原告為戈治中之債權人，業已取得系爭債權憑證
。而戈治中前以如附表所示編號1、2、3之不動產，共同為
被告設定系爭抵押權。其中戈治中所有如附表所示編號2之
不動產所設定之系爭抵押權，業經本院102年度屏簡字第277
號判決（下稱系爭判決）系爭抵押權所擔保之100萬元債權
不存在，被告並應將系爭抵押權登記予以塗銷確定；另戈治
中以如附表所示編號1、3之不動產共同為被告設定之系爭抵
押權，所擔保者亦係同一債權，且因宋孜綺怠於行使其民法
第767條第1項中段之權利，未將系爭抵押權登記予以塗銷，
則原告為戈治中之債權人，為保全債權，自得以自己之名義
，依民法第242條代位行使此權利等語，並聲明：如主文所
示。
三、被告則以：對於系爭抵押權所擔保之債權，與系爭確定判決
認定不存在之債權係同一債權並不爭執，請依法處理等語。
四、本院之判斷：
㈠、按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，
則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存
在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，最高法院83年
度台上字第2041號判決意旨可資參照。又債務人怠於行使其
權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利
，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所
有權者，得請求除去之，民法第242條、第767條第1項中段
別定有明文。經查，原告主張之前揭事實，業據其提出屏東
市○○段○○○○○號土地登記第二類、第一類登記謄本、同段
912建號建物登記第二類謄本、系爭債權憑證、系爭判決及
其確定證明書、本院105年度司繼字第1158號民事裁定、戈
治中之除戶謄本（本院卷第3-16、31-34頁），復有屏東縣
屏東地政事務所102年7月31日屏所地一字第10230857500號
函附之土地登記申書全卷資料、財政部南區國稅局屏東分局
106年12月18日南區國稅屏東服管字第1061310712號函附之
全國財產稅總歸戶財產查詢清單、財團法人金融聯合徵信中
心106年12月20日金徵（業）字第1060009586號函附之授信/
保證、信用卡紀錄資訊等件在卷為證（見本院卷第37-54、
62-114頁）；被告對於上開事實亦不爭執（見本院卷第191
背面-192頁），自堪信原告之主張為真實。系爭抵押權擔保
之債權，業經前案判決不存在確定，揆諸前揭意旨，基於抵
押權之從屬性，既無主債權存在，則抵押權亦應歸於消滅。
準此，系爭抵押權設定登記既仍存在，對於宋孜綺就該不動
產所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑，宋孜綺自得
依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權
之登記。惟宋孜綺怠於行使上開權利，足見原告確有代位宋
孜綺行使前述請求權，以保全其債權之必要。是原告依民法
第242條之規定，主張代位宋孜綺請求被告塗銷系爭抵押權
登記，自屬有據，應予准許。
㈡、綜上，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，代位宋孜綺
請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，
惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定
之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決
確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴
判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行
之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第1項第3款之
規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國107年3月15日
屏東簡易庭法官麥元馨
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未
表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，
應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年3月15日
書記官潘豐益
附表：
┌──┬──────────┬────────┬──────┐
│編號│不動產名稱│面積（平方公尺）│權利範圍│
│││││
├──┼──────────┼────────┼──────┤
│1│屏東市○○段○○○○○號│56│3分之2│
││土地│││
├──┼──────────┼────────┼──────┤
│2│屏東市○○段1129-3地│216│18分之2│
││號土地│││
├──┼──────────┼────────┼──────┤
│3│屏東市○○段○○○○號│第1層面積：35.6│3分之2│
││建物（門牌號碼：屏東│第2層面積：50││
││縣○○市○○路○○○號│騎樓：14.4││
││）│總面積：100││
├──┴──────────┴────────┴──────┤
│抵押權內容：│
│(1)收件年期、字號：94年屏登字第224850號│
│(2)登記日期：94年11月21日│
│(3)權利人：徐錦銘│
│(4)擔保債權總金額：新臺幣100萬元│
│(5)存續期間：94年11月14日至95年2月13日│
│(6)清償日期：95年2月13日│
│(7)利息(率)：年息百分之5│
│(8)遲延利息(率)：無│
│(9)違約金：月息百分之20│
│(10)債務人及債務額比例：戈治中│
│(11)共同擔保地號：勝興段1129、1129-3│
│(12)共同擔保建號：勝興段912│
└─────────────────────────────┘