裁判字號：最高法院96年台上字第1870號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八七０號上訴人甲○○選任辯護人 徐維良 律師上訴人乙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一五八九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第七六二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依行為時牽連犯之例從一重論處上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等）以共同犯攜帶兇器強盜罪之科刑判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，係依憑上訴人等在偵查中之供述（兼具互為彼此證人身分），證人 王世懿 （強盜部分被害人）、 宋華強 、 周世清 （以上贓車部分）等人之證供，卷附水果刀照片、王世懿左手腕刀傷照片、搜證照片、車牌近拍照片（車牌上有雙面膠之黏貼痕跡）、贓物認領保管單，以及扣案之水果刀一把、雙面膠一捲及撕下雙面膠使用後之長條形油紙等證據資料而為論斷，已敘明所憑證據及得心證之理由。而以甲○○否認強盜犯行，及乙○○否認有持刀強盜行為所持之辯解，如何為不可取，亦依其調查所得之證據予以指駁綦詳；並說明（一）乙○○持刀架在被害人之左手腕，並未揮砍，僅略為碰觸，而有輕微破皮、未流血，業據王世懿證陳明確，並有受傷照片可按，是作案兇器水果刀上未必即留有足供鑑驗之王世懿人體組織。而以聯苯胺試劑血跡檢驗法呈陰性反應，僅表示檢品上未含有濃度高於該檢驗法偵測靈敏度之血跡，未可斷言檢體上完全毫無血跡，有卷附法務部調查局（下稱調查局）民國九十五年六月二十六日調科肆字第０九五００二九０五一０號函可憑。扣案之水果刀經調查局以聯苯胺試劑血跡檢驗法檢驗，雖呈陰性反應，經DNA鑑定亦無法檢出DNASTR式型別，故無法與受驗人之檢體比對，亦難執為上訴人等有利之認定。（二）扣案水果刀之照片，業經被害人當庭指證確係乙○○持以行搶之兇器；被害人左手手腕表皮確被刀子劃傷，有其報案時在警局所拍攝之照片可徵，該照片亦據被害人當庭結證確認係報案時警員拍攝其左手腕遭乙○○持刀劃傷之傷痕無誤。雖扣案之水果刀經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為指紋鑑定，經該局函復以：因紋線不清，無法與上訴人等之指紋卡為比對；然該水果刀自案發以迄查獲，將近十一小時，期間復經移案、送贓物庫及調取送血跡鑑定，迄原審九十五年九月間再調取囑託刑事警察局為指紋鑑定，已歷一年有餘，且經多人觸摸，以致因紋線不清，無法比對，自屬當然，此項鑑定結果仍不足據為上訴人等有利之認定；又原審向內政部警政署國道公路警察局第六警察隊函調案發當時所拍攝之被害人受傷照片正本，經該警察隊函復以：該照片於事後更新電腦時已不慎刪除等情；原審將該照片影本連同扣案之水果刀送請刑事警察局為比對鑑定，固亦經該局復稱：照片係影本，無法明確辨明傷痕，無從比對等情。惟依上說明，自仍不足以推翻被害人左手腕係遭刀傷之客觀事證。上訴人等所辯未持刀強盜財物，即無可採。（三）甲○○雖辯稱：伊因於案發當天早上買水果要帶去 姜仁凱 家，故先回台北縣板橋市○○街住處約二、三分鐘後，於拿取扣案之水果刀，再和乙○○一起去姜仁凱家云云；乙○○亦附和其說詞。惟水果刀乃一般家庭常備之生活用具，衡諸社會常情，購買水果至友人家中食用，應無自備水果刀之必要，亦鮮有自備水果刀之習慣。況據上訴人等所述，渠等係案發當日早上至樹林火車站旁菜市場買水果，欲攜往姜仁凱家中食用，而甲○○住家位於板橋市○○街○○巷○○○弄○○號，離同市○○○街○○巷○○號之三姜仁凱住家騎車尚約需五分鐘之距離，此為甲○○所自承。核其情狀，上訴人等豈有於樹林市購買水果後， 大費周張 先至甲○○住處拿取水果刀，再轉赴姜仁凱家吃水果之理？再據證人周世清證稱：伊於案發當日凌晨一時三十分許將贓車借予甲○○，上訴人等駕車離去後，二人約同日早上七時許才回到姜仁凱住所，及證人 吳永裕 （甲○○之弟）結稱：伊於案發當日早上七時許出門上班，在案發當天及前一天均未見到甲○○各等語以觀，足見甲○○上開所辯，顯非實在，益徵扣案之水果刀係作案所用無訛等理由。核其論述與經驗法則、論理法則及證據法則皆無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令之情形存在。關於加重強盜部分，甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決既認定扣案之水果刀經送鑑定並無與被害人相符之血跡反應，亦無上訴人等之指紋，被害人左手腕之表皮傷自不能證明係由該水果刀所造成，不能僅憑被害人之供述，遽認扣案之水果刀即係作案工具。依調查局所採取之聯苯胺試劑血跡檢驗法具有測試出極度稀釋血液之能力，既經鑑定無血跡反應，是被害人所稱手部受刀傷，亦屬無據。（二）乙○○於第一審曾供稱伊在車上想向上訴人借錢，但上訴人說沒錢可借，伊說欠銀行債務想去搶錢，上訴人說沒必要走到這地步，於行至案發地點，伊即下車用廣告紙黏貼車牌號碼，行搶被害人皮包等語。上訴人並不知乙○○下車行搶，事後亦未分贓，上訴人與乙○○無強盜犯意聯絡或行為分擔。原判決對此有利上訴人之證據不採，亦未說明何以不採納之理由，有判決理由不備之違法。又乙○○亦稱未持刀，原判決未說明上訴人知悉乙○○持刀下車行搶之理由，同有理由不備。（三）上訴人辯稱於乙○○行搶後，渠等前往樹林火車站前買水果，伊再回家拿扣案之水果刀作為切水果之用，之後再同往姜仁凱家食用。依所述路線圖，並無原判決所指大費周章之事。至姜仁凱是否在家並無法確定，上訴人之弟吳永裕於當日上午七點即出門上班，未見得到上訴人回家，乃屬正常，原判決以反證不成立，認定水果刀係乙○○行搶前自上訴人家中攜出作案之用，採證自屬錯誤。（四）被害人於警詢初稱遭手持西瓜刀強盜財物，嗣經警於上訴人所駕駛車輛內起出扣案之水果刀，即改稱係被持扣案之水果刀者所強盜，指證之供述先後不一致，證詞可信度可疑。（五）被害人左手腕未有明顯受傷，縱乙○○有持刀，尚未達不能抗拒程度，應僅論處搶奪罪刑。（六）原判決於第五頁倒數第五行起至第六頁第四行援引共犯證人乙○○於偵查中之陳述，作為認定上訴人犯罪之證據；但乙○○於審判中已否認有為此陳述，並稱係筆錄記載錯誤。原審未播放錄音帶以明實情，有應調查之證據未予調查之違法。（七）乙○○於九十四年五月二十五日證人偵查筆錄所為之陳述，上訴人並未在場，未經上訴人詰問，應以第一審經上訴人詰問後之乙○○證詞供述具有證據價值，原判決捨棄乙○○有利上訴人之審判中供述不採，反而採用其偵查筆錄內容，自屬違法。（八）縱認乙○○有行搶，但上訴人並未下車，所得新台幣二千五百元亦未朋分；王世懿所稱被騷擾一事，係乙○○女友所為，與上訴人無關，原判決以此為加重量刑之因素，顯有判決理由不備之違法。乙○○上訴意旨略稱：（一）原審於審判期日未調取扣案水果刀，僅提示扣押物品清單為調查，有應調查之證據未予調查之違法。（二）原判決採取被害人報案時經警拍攝之受傷照片作為上訴人論罪之證據，但該二張照片係影本，不甚清晰，原審傳喚當初拍攝之警員到庭為證，亦未調查被害人受傷是否確為該水果刀所造成，或將照片影本與水果刀送請鑑定，僅憑被害人之指證，遽採為論罪證據，與證據法則有違。又被害人原稱作案刀械為西瓜刀，嗣改稱為水果刀，有無因被搶而故意誣陷上訴人，原審未予調查，均有調查未盡之違法等各語。惟查：（一）搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜；所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。依原判決之認定，上訴人等係於凌晨四時二十五分許，趁被害人隻身停放機車之際，持客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性，足以殺傷人生命、身體之兇器水果刀強劫被害人財物，客觀上已足使被害人身體及精神上達於不能抗拒之程度，所為自該當強盜犯行之強暴手段。原判決論處上訴人等共同犯攜帶兇器強盜罪刑，其適用法律並無違誤。（二）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。卷查甲○○於警局初詢已坦認夥同乙○○持扣案之水果刀強盜被害人財物之事實（見偵查卷第一三頁），此與證人乙○○於檢察官偵查中指證甲○○確有參與之情，並無歧異，亦與甲○○於偵查中以證人身分指證乙○○犯案之情詞，相符一致。乙○○於審判中漫指其偵查筆錄之記載不實，顯非實在，自無勘驗偵查錄音帶之必要。又被害人於警詢並未供稱強盜歹徒係持西瓜刀，僅陳稱遭持刀強盜財物、左手腕被刀割傷等語（見偵查卷第四七、四八頁）。依案內證據資料，已足認被害人左手腕確有刀傷，是當初拍攝被害人刀傷之警員即無傳訊之必要。原審就此未為無益之調查，究與應調查之證據未予調查之違法情形有別。（三）量刑輕重係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，並以乙○○意圖騷擾證人及曾賠償被害人新台幣一萬元等情，量處乙○○有期徒刑九年、甲○○有期徒刑八年六月，並未逾法定刑度，亦無認定係甲○○意圖騷擾證人而加重其刑之情事，自不容指為違法。甲○○上訴指量刑過重，自非適法。（四）刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」該規定之本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令當事人等有辨認之機會，用以擔保證據資料之確實性，兼具保護被告之防禦權。至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片提示當事人等為辨認辯論，被告亦表示無意見，則提示照片與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守，於判決本旨及結果亦不生影響。依原審審判筆錄之記載，本件扣案之水果刀雖未於審判期日提示予當事人等辨認，但亦非如上訴意旨所指僅提示「扣押物品清單」，而係併將上開水果刀照片提示當事人等並告以要旨，上訴人等亦表示無意見；且該把水果刀係自上訴人等所駕駛之車輛內為警起獲，為上訴人等親身經歷之事，該水果刀照片已足表徵扣押物之同一性。則原審雖僅提示扣押物之照片，然與提示扣押物具同一效果，無礙上訴人等之防禦權，於判決本旨及結果亦不生影響，難謂原審所踐行之調查證據程序違誤。（五）刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第一百六十六條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第一百六十四條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第一百六十五條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件甲○○於共犯證人乙○○在九十四年五月二十五日偵查中所為之陳述，雖未在場，未經其詰問，但該項偵查中之陳述，既於第一審法院已由甲○○踐行其對證人乙○○之詰問程序，自屬業經合法調查之證據。原判決綜合其全部供述證據，斟酌案內其他證據資料為判斷，而採取乙○○於偵查中之供述，已說明取捨證據之得心證理由，此屬事實審法院就實質證據價值面之自由判斷，其採證並無違背客觀存在之證據法則，自難謂為違法。至於其餘上訴意旨，皆係對原審採證、認事之職權行使，及原判決已詳為論斷之事項，徒憑己意為事實上之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認上訴人等關於加重強盜部分之上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。又本件上訴人等所牽連犯收受贓物罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，依該條規定，經第二審判決者不得上訴於第三審法院。上訴人等一併提起上訴，且其牽連犯之加重強盜重罪部分，既經以不合法從程序上駁回，則其餘輕罪部分自無從單獨為實體之審理，此部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十八日
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