裁判字號：最高法院96年台上字第1801號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八０一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○（原名陳秀枝）上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年一月二十六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第七五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四一三七、四八五六號，八十九年度毒偵字第一五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、證人蘇文章於最初警詢時證稱：「（毒品來源為何？）之前是向綽號煌仔購買，今日是向綽號權仔購買」、「（煌仔）是警方調口卡片上的甲○○」、「每次購買一小包海洛因，價值新台幣三千元」、「每次撥打0000000000號行動電話給他（指甲○○）」、「每次聯絡上都大約半小時至一小時後○○○鎮○○路大潮州檳榔攤向他（指甲○○）購買，一手交錢、一手交貨」、「先拿錢給甲○○，後到檳榔攤旁停車場等他，甲○○就走進檳榔攤內，後就用衛生紙包一包丟出來，我就去撿起來後，達成交易」、「我都是用公共電話打給甲○○」、「是他（甲○○）女友送毒品海洛因給我」、「是陳秀枝（已改名乙○○）送毒品給我」、「也是先拿錢給陳秀枝，後陳秀枝走進廁所取出毒品用衛生紙包好，走出來丟在地上後告訴我那一包，我再去撿起來帶走」、「是從民國八十九年六月中旬至八十九年七月十一日止每日早上九時至十二時許，都在該公用電話打甲○○的行動電話0000000000聯絡他買海洛因毒品注射」；於第一審中證述：「（最後一次）是約在前一、二天上午十點打給甲○○交易的」、「那二支公用電話比較常使用，就是卷附的公用電話較常用來和甲○○聯絡」「我們毒品交易打電話約只要三十秒左右」等語；證人蘇文章所用以與甲○○聯絡之公共電話裝設地點，分別位在屏東縣○○鎮○○路○○○號前之0000000號公共電話、聯興路與自強路口之0000000號公共電話，有該地點及公共電話相片四幀在卷可證。證人 陳素惠 於最初警詢時亦證稱：「（妳所施打之一級毒品海洛因，是向何人購得？）是向乙名"潘姓"男子所購得」、「"潘姓"男子是口卡片上之甲○○」、「我是從八十九年六月中旬開始向甲○○購買海洛因的」、「（每次購買）約新台幣四千元數量的海洛因毒品」、「是以電話先聯絡再向他（指甲○○）購得的」等語；於第一審證稱：「我打電話給甲○○後，有時是甲○○自己送毒品過來，有時是陳秀枝送毒品過來，有時是他們二人一起送毒品過來」、「交易情形是甲○○開車來我們先付錢，隔二、三分鐘後他再去廁所，從廁所出來後他已將毒品用菸盒或用衛生紙包著，如果用菸盒包著就直接交給我們，如果是用衛生紙包著就丟在地上，我們再去拿」、「警訊中的意思是說有時他們一起來，有時是陳秀枝來和我交易毒品」、「我和陳秀枝買賣毒品只有一次，那次電話是甲○○接的，那次只有我一人去，蘇文章沒有去」等語，互核證人蘇文章、陳素惠所證述之情節大致相符。原審未綜合全案卷證，於判決記載：「惟證人蘇文章、陳素惠於本院前審又改稱渠等未向被告二人購買海洛因等語，前後供述不一，殊難盡信」等語，僅以證人蘇文章、陳素惠於原審法院前審改稱證詞，認前後供述不一，全部證詞不足採信，對於證人蘇文章、陳素惠於警詢、偵查、及第一審中所為不利被告等之指證，何以不採，並未說明理由，顯有判決理由不備之違法。㈡、按證據之取捨，法院固有判斷之職權，惟其判斷仍應受經驗法則與論理法則之支配。經查：⑴證人蘇文章證稱其係以公共電話與被告甲○○行動電話聯繫購買毒品等情，經警查證結果，其中0000000號公共電話：於八十九年六月二十七日九時三十二分、同年六月二十七日十時二分、同年七月三日八時四十七分，與0000000000號行動電話有通聯紀錄；於同年七月九日十時四分、同年七月十日十時十分與0000000000號行動電話有通聯紀錄。另0000000號公共電話：於同年六月二十二日二十三時二分、同年六月二十二日二十三時三分與0000000000號行動電話有通聯紀錄；於同年六月二十七日九時三十七分與0000000000號行動電話有通聯紀錄；於同年七月十日九時二分、同年七月十一日九時三十九分、同年七月十一日十時七分與0000000000號行動電話有通聯紀錄，有中華電信股份有限公司台灣南區電信分公司屏東營業處八十九年十月十二日屏營字第八九００七００二一六號函所附長途通話紀錄在卷可憑。⑵被告甲○○並坦承0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為其所持用，於前審亦供承認識蘇文章，且曾接獲蘇文章來電等情。⑶證人陳素惠、蘇文章於警詢及偵查、第一審證述，既始終指稱被告甲○○、乙○○販賣第一級毒品海洛因予渠等施用，加以證人蘇文章，陳素惠確有施用海洛因之習慣，有台灣屏東地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一五三四號、九十二年度戒毒偵字第二五號不起訴處分書在卷可稽。可見證人陳素惠、蘇文章證述以電話與被告甲○○聯繫購買毒品等情，核與上述之電話通聯相符。⑷警方依證人蘇文章、陳素惠之證述，於八十九年七月十四日上午十時許，前往屏東縣○○鄉○○路六十二之三號 蘇益權 住處搜索，並查獲被告二人等情，業經證人即查獲之警員 潘福良 於偵查、原審證稱：「當時我們先行查緝另案被告蘇益權，我們仍留在洲同路六十二之三號房內，甲○○自外面邊打電話邊走進來，我們在門口，要請他進屋內協助調查，他反抗，並將手上小皮包丟在一旁，持續反抗，我們把他控制拉進屋內，查看該小皮包，發現內有海洛因及安非他命，都是以夾鏈袋分裝成數小包」、「蘇文章說他的毒品是甲○○介紹到蘇益權那裡買的，我們是在那邊搜索時，甲○○和陳秀枝剛好同來，我們看到他們來時，就藏在門後，甲○○一出現，伊等就捉他要請他進去，他就反抗，那時他手上拿著一個包包，反抗中，甲○○就將包包丟在旁邊並用腳踢開，我們將他制服後再去看那個包包，結果裡面都是毒品；確實那包包是甲○○丟的」等語，並有扣得被告甲○○黑色皮包內白色粉末九包、空夾鏈袋一包可證。可見證人蘇文章、陳素惠證述與事實相符，否則何以在蘇益權住處，可查獲被告甲○○、乙○○？何以在甲○○身上扣得分裝之毒品九包？惟原判決於第四頁倒數第一行記載：「上開通話並無監聽譯文可資證明其通話係洽談毒品買賣之事，因此，上開通聯紀錄仍難佐證蘇文章、陳素惠於警詢及原審之指訴確係真實。再者，證人蘇文章、陳素惠均有施用海洛因之習慣，此有台灣屏東地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一五三四號、九十二年度戒毒偵字第二五號不起訴處分書在卷可稽，然證人蘇文章、陳素惠施用海洛因之事實不能作為認定被告二人販賣海洛因之積極證據」，於判決第五頁倒數第五行記載：「但被告甲○○係至蘇益權住處時，被警查獲持有海洛因及夾鏈袋，並非持毒品及夾鏈袋欲與證人蘇文章、陳素惠為毒品交易時，為警查獲，則上開扣案之物品亦不足以佐證被告二人有販賣海洛因犯行。」，對於證人蘇文章證述，每次撥打0000000000號行動電話給他（指甲○○）」，及「我都是用公共電話打給甲○○」等語，確有電話通聯之紀錄可證，核與證人蘇文章證詞相符外，何以尚須監聽譯文，始足為補強證據？證人蘇文章、陳素惠確有施用海洛因，因需毒品，而向被告等購買毒品等情，合乎常理，何以不足為佐證？警方依證人蘇文章證述，而搜索蘇益權住處，因而查獲被告甲○○、乙○○，並扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因，證人蘇文章之證述非虛，何以尚需查獲被告等與蘇文章、陳素惠當場交易毒品，始足佐證？原審並未綜合全案卷證，妥為判斷，並說明證人蘇文章、陳素惠之證述與事實有何不符，而不足採信之理由，即認證人蘇文章、陳素惠所述，缺乏補強證據，其自由判斷職權之運用，顯與經驗及論理法則有違，且有判決理由不備之違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。本件原判決以被告甲○○、乙○○均自始否認曾販賣第一級毒品海洛因予蘇文章、陳素惠二人，甲○○辯稱：伊無販賣海洛因予蘇文章、陳素惠，因陳素惠曾與伊同居，分手後，因感情因素誣陷伊，蘇文章打電話給伊是找伊吵架，不是購買毒品等語；乙○○辯稱：伊不認識蘇文章、陳素惠二人，未曾替甲○○送毒品給蘇文章、陳素惠，甲○○被警逮捕時，伊在車上吃便當，伊沒見過扣案之海洛因等語。而經查證人蘇文章、陳素惠於警詢及第一審調查時雖指稱有向被告二人購買海洛因云云，但於原審法院更審則改稱未向被告等購買海洛因等語，前後供述不盡一致，且依前述之證據法則，應有足以令人確信蘇文章、陳素惠不利被告等之陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告等之認定。蘇文章曾以前述二具公共電話與甲○○通話，固為甲○○所不否認之事實，但甲○○否認通話內容為毒品之買賣，上開通話又無監聽錄音（譯文）可資證明其通話係洽談毒品交易之事，故該通聯紀錄自難佐證被告等有販賣海洛因予蘇文章、陳素惠之犯行。蘇文章、陳素惠雖有施用海洛因之習慣，惟其毒品來源並非一定係來自被告等，亦不能佐證蘇文章、陳素惠確曾向被告等購買海洛因。甲○○為警查獲時，雖持有海洛因粉末九包，及空夾鏈袋一包而被查扣，但當時甲○○係至蘇益權住處時被查獲，並非持毒品與蘇文章、陳素惠為毒品交易時，被警查獲，則扣案之海洛因等物亦不足以佐證被告等有販賣海洛因犯行。又被告等否認犯罪所為之辯解，縱屬不能證明屬實，仍非有積極證據足以證明其有犯罪行為，不能據為有罪之認定。甲○○所辯其曾與陳素惠同居，二人分手後，陳素惠挾怨報復云云，雖無從證明與事實相符，亦不得據此為被告等有販賣海洛因之證據。此外，復查無其他積極證據足以證明被告等確有公訴意旨所指之販賣海洛因予蘇文章、陳素惠之犯行，因而撤銷第一審論處被告等共同連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判諭知被告等無罪。已詳敍其論斷之理由，所為論斷，均有卷存資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決已說明蘇文章、陳素惠二人於警詢及第一審調查時所為不利被告等之供述（即有向被告等購買海洛因之陳述），因查無補強證據足以佐證其陳述與事實相符，故不能僅憑其陳述而認定被告等有販賣海洛因犯行之理由，上訴意旨謂原判決未說明該不利被告等之陳述，何以不採之理由云云，尚有誤會，自非合法之上訴理由。又蘇文章雖曾以公共電話與被告甲○○之行動電話通話，但因未經監聽錄音，無從證明其通話內容為有關毒品交易之事；蘇文章、陳素惠二人雖有施用海洛因之習慣，但無證據證明其毒品係向被告等購得；甲○○持有海洛因及夾鏈袋被警查獲地點係在蘇益權住處前，當時被告等並未與蘇文章、陳素惠約定海洛因之交易，故查扣之海洛因等物不能證明係供販賣予蘇文章、陳素惠之用，是上開事證均不足以擔保蘇文章、陳素惠所為不利被告等之陳述之真實性，自不得據為不利被告等之認定，原判決理由欄四已詳敍其理由。上訴意旨就原審依憑卷內證據資料所為之認事採證職權之合法行使，及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘有違經驗法則與論理法則，及有判決理由不備之違法云云，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、持有第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十九日
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