裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第1351號刑事判決
裁判日期：民國97年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第1351號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人 鍾治漢 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5235號）本院判決如下：
主文甲○○製造第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
乙○○無罪。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法製造，甲○○竟基於製造第三級毒品愷他命之犯意，於民國96年2月間某日起，向綽號「 阿毓 」姓名年籍不詳之成年男子，學習製造第三級毒品愷他命之技術後，自96年7月底某日起，以每日新臺幣（下同）3,000元之代價，向不知情 鐘昭慧 承租屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，作為製毒場所，以事先購入之原料及如附表一、二所示之器具，將原料鹽酸羥亞胺（HYDROXIYMINE）與苯甲酸乙酯溶劑混合後，加熱攪拌，經異構化階段製成愷他命毒品後，隨即進行將異構化階段合成之愷他命，經純化階段（即去除雜質及再結晶處理）之方式，製造第三級毒品愷他命。嗣於96年8月8日7時55分許，為警當場查獲，並經甲○○同意至屏東縣○○鄉○○路126之16號（甲○○向不知情 陳明吉 所借供放置製毒器具之處所）內執行搜索，共扣得如附表一、二所示之愷他命成品、半成品及製毒器具等物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力（法務部調查局鑑定書）：
一、依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，可知該條所謂「除法律有規定者」，尚包括同法第206條之鑑定報告，故書面之鑑定報告，即屬法律容許鑑定人以書面代替到庭陳述，無傳聞法則之適用而有證據能力。
二、又依同法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。
三、惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，因司法警察等偵查輔助機關，依刑事訴訟法第229、230、231條之規定，即有協助或受檢察官指揮偵查犯罪之權限，故此偵查輔助機關於案件，於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長事先所概括選任鑑定機關，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請各該選任鑑定機關實施鑑定，此種由司法警察機關先行送由檢察長概括選任鑑定機關實施鑑定，該警察機關所為，如同係檢察官之手足，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故各該概括選任鑑定機關所出具之書面鑑定報告亦應有證據能力。
四、經查，上開毒品鑑定書之鑑定單位即法務部調查局，係臺灣高等法院檢察署於92年9月9日以檢文允字第0921001203號函所附由臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列鑑定項目一「毒品種類、成份之鑑定」之鑑定機關，故上開鑑定書既係由司法警察機關先行送由檢察長概括選任鑑定機關實施鑑定，該警察機關所為，如同係檢察官之手足，亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，屬於法律容許鑑定人以書面代替到庭陳述，無傳聞法則之適用而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且有法務部調查局96年9月17日調科壹字第09622161950號鑑定書1紙及照片45張在卷可稽，此外，復有扣案如附表一、二所示之愷他命成品、半成品及製毒器具等物可證。又一般愷他命六大階段製程為：一、格林納反應階段；二、取代階段；三、溴化階段；四、胺化階段；五、異構化階段；六、純化階段，而本案相關扣案物經送法務部調查局鑑定結果，本案係愷他命毒品製造最後二階段（異構化及純化）之地下工廠：㈠異構化階段：異構化製程係將原料HYDROXYIMINEHCI（俗稱鹽酸羥亞胺）溶於溶劑中加熱異構化成愷他命毒品。符合之扣押證物有玻璃量杯（燒杯）、塑膠量杯、苯甲酸乙酯、加溫油槽、攪拌器等溶劑及器具設施。㈡純化階段：將異構化階段合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理。符合之扣押證物有真空馬達、陶瓷漏斗、不鏽鋼濾網（濾網鐵架）、鹵素燈電暖器、玻璃拌棒、濾紙、活性炭、快速爐嘴（具）、鐵盤、不銹鋼鍋、濾布、濾瓶、酸鹼測試儀、鹽酸、酒精、杓子、烘乾機、氨水、溶劑攪拌機、鐵製水桶、電子秤及查獲之K他命結晶等證物，亦有上開法務部調查局鑑定書可稽。足認被告上開自白與事實相符，被告製造第三級毒品愷他命之犯行應可認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。本院審酌被告為00年0月00日出生，教育程度為國小畢業，此有警詢資料在卷可稽，智識程度非高，被告明知毒品對人類之危害，為謀取不法暴利，竟為製造第三級毒品愷他命之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，且遭查獲之愷他命之半成品及成品數量非少，惟兼念及被告事後坦承犯行，犯後態度良好，及其犯罪之手段、目的、動機等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度台上字第911號判決要旨參照）。
㈡經查：
①扣案如附表一編號30、31之物，經檢驗結果均含第三級毒
品愷他命之成分，有上開法務部調查局鑑定書可稽，為第三級毒品愷他命，為違禁物，均應依刑法第38條第1項第
1款規定宣告沒收②扣案如附表一編號3、5、12、14、15、16、19、23、25
、26、27、29及附表二編號1、2、4、5、12、13、14、16、17、18等物，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命之成分，有上開法務部調查局鑑定書可證，因分別與毒品愷他命不能析離，而視同毒品，亦屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
③扣案如附表編號1、2、4、6、7、8、9、10、11、
13、17、18、20、21、22、24、28及附表二編號3、6、
7、8、9、10、11、15，均係被告所有而供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告鐘昭慧與甲○○係男女朋友關係，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法製造，竟基於幫助毒品愷他命犯意於96年
7月底起，以每日新臺幣三千元之代價，提供其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處為製毒場所，由甲○○在該處從事愷他命之製造，因認被告鐘昭慧所為，涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制例第4條第3項之幫助製造第三級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第
816號判例可供參酌。況刑事訴訟法第161條已於91年2月
8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例亦明揭此旨。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助製造毒品罪，無非係以㈠被告甲○○警詢、偵查中之自白；㈡被告乙○○於警詢、偵查之供述；㈢法務部調查局鑑定報告書；㈣扣案如附表一、二之物及照片等為主要依據。訊據被告乙○○固坦承以每日3,000元代價提供其住處予甲○○之事實，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊並不知道甲○○係在製毒，他跟伊說是在做中藥，只是伊覺得有點怪怪等語。
四、經查：㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。
㈡依上開檢察官所提出㈠、㈢、㈣之證據，僅能證明被告甲○
○有製造第三級毒品愷他命之犯行，尚不足以證明被告有何幫助被告甲○○有製造第三級毒品愷他命之犯意。
㈢本件被告乙○○固於警詢、偵查中承認有聞到酒精味道，而
感覺怪怪的等語，然並無證據證明被告乙○○於以3,000元之代價提供上開住處時，即已明白被告甲○○承租上開房屋時，係要製造愷他命，且被告乙○○僅國中畢業，智識程度非高，而被告乙○○亦毒品前科，則以此之智識程度及經歷，尚難遽以推論被告乙○○在看到如附表一（扣除編號30、31之愷他命成品、半成品）、附表二之器具，或聞到酒精的道，即可認識被告甲○○係在製造愷他命。
㈣綜上所述，本件依檢察官所提出上開證據既無從證明被告乙
○○有何幫助製造愷他命之犯意，且被告甲○○自警詢、偵查中及本院審理時經轉換成證人證述，均證述被告乙○○不知情等語，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴人所指幫助製造愷他命之犯行，揆諸首揭法律條文及判例說明，自應諭知被告乙○○無罪之判決，以免冤抑。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第38條第1項第1、2款，判決如主文。
中華民國97年3月12日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官羅培毓法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年3月12日
書記官卓春成附表一（查獲地點：屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│品名│數量│送驗結果（▲表示 含愷 │││││他命成分）│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│快速爐具│1組││├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│真空馬達│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│濾瓶│3個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│量杯│2個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│攪拌棒│1箱│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│6│鐵盤│7個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│7│鹽酸│2瓶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│8│濾紙│4盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│9│酸鹼試器│2只││├──┼─────────┼────┼──────────┤│10│苯甲酸乙酯│1箱││├──┼─────────┼────┼──────────┤│11│酒精│3桶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│12│濾網鐵架│5組│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│13│活性炭│1袋││├──┼─────────┼────┼──────────┤│14│陶瓷漏斗│2只│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│15│杓子│2個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│16│攪拌器│1台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│17│電磁爐│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│18│加熱電扇│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│19│不鏽鋼鍋│4個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│20│加溫油槽│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│21│PM酸鹼試劑│2瓶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│22│吸油紙│1包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│23│烘乾機│1台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│24│氨水│1箱││├──┼─────────┼────┼──────────┤│25│溶劑攪拌機│1台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│26│鐵製水桶│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│27│電子秤│1個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│28│燒杯│3箱││├──┼─────────┼────┼──────────┤│29│燒杯│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│30│愷他命結晶（成品）│淨重│││││1345.42│▲││││公克││├──┼─────────┼────┼──────────┤│31│液態愷他命（半成品│淨重│▲│││）│5960公克││└──┴─────────┴────┴──────────┘附表二（查獲地點：屏東縣○○鄉○○路126之16號）┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│品名│數量│送驗結果（▲表示含愷│││││他命成分）│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│玻璃量杯│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│塑膠量杯│2個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│真空馬達│1個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│陶瓷漏斗│3個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│不鏽鋼濾網│10個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│6│鹵素燈電暖器│2個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│7│除濕機│2台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│8│玻璃拌棒│2盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│9│濾紙│4盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│10│活性炭│1包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│11│快速爐嘴│1座││├──┼─────────┼────┼──────────┤│12│鐵盤│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│13│不銹鋼鍋│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│14│電子磅秤│1個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│15│濾布│1包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│16│濾瓶│1個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│17│酸鹼測試儀│5台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│18│玻璃攪拌棒│5支│▲│└──┴─────────┴────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。