臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第852號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第852號刑事判決

裁判日期：民國97年08月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第852號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 被告乙○○選任辯護人 黃振銘 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第1351號中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第5235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法製造，甲○○竟基於製造第三級毒品愷他命之犯意，於民國96年2月間某日起，向綽號「 阿毓 」姓名年籍不詳之成年男子，學習製造第三級毒品愷他命之技術後，自96年7月底某日起，向不知情之 鐘昭慧 承租屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號一樓，作為製毒場所，以事先購入之原料及如附表一、二所示之器具，將原料鹽酸羥亞胺（HYDROXIYMINE）與苯甲酸乙酯溶劑混合後，加熱攪拌，經異構化階段製成愷他命毒品後，隨即進行將異構化階段合成之愷他命，經純化階段（即去除雜質及再結晶處理）之方式，製造第三級毒品愷他命。嗣於96年8月8日7時55分許，為警當場查獲，並經甲○○同意至屏東縣○○鄉○○路
126之16號（甲○○向不知情 陳明吉 所借供放置製毒器具之處所）內執行搜索，共扣得如附表一、二所示之愷他命成品、半成品及製毒器具等物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
（壹）被告甲○○部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實，其於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且有法務部調查局96年9月17日調科壹字第09622161950號鑑定書1紙及照片45張在卷可稽，此外，復有扣案如附表一、二所示之愷他命成品、半成品及製毒器具等物可證。又一般愷他命六大階段製程為：一、格林納反應階段；二、取代階段；三、溴化階段；四、胺化階段；五、異構化階段；六、純化階段。而本案相關扣案物經送法務部調查局鑑定結果認：「依扣押物勘驗、檢驗結果及一般愷他命六大階段製程等綜合研析，本案係愷他命毒品製造最後二階段（異構化及純化）之地下工廠：㈠異構化階段：異構化製程係將原料HYDROXYIMINEHCI（俗稱鹽酸羥亞胺）溶於溶劑中加熱異構化成愷他命毒品。符合之扣押證物有玻璃量杯（燒杯）、塑膠量杯、苯甲酸乙酯、加溫油槽、攪拌器等溶劑及器具設施。㈡純化階段：將異構化階段合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理。符合之扣押證物有真空馬達、陶瓷漏斗、不鏽鋼濾網（濾網鐵架）、鹵素燈電暖器、玻璃拌棒、濾紙、活性炭、快速爐嘴（具）、鐵盤、不銹鋼鍋、濾布、濾瓶、酸鹼測試儀、鹽酸、酒精、杓子、烘乾機、氨水、溶劑攪拌機、鐵製水桶、電子秤及查獲之K他命結晶等證物。」等語，亦有上開法務部調查局鑑定書可稽。足認被告上開自白與事實相符，被告製造第三級毒品愷他命之犯行應可認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。
三、原審認被告甲○○部分，犯罪事證明確，而依毒品危害防制條例第4條第3項規定論科，又審酌被告為00年0月00日出生，教育程度為國小畢業，此有警詢資料在卷可稽，智識程度非高，被告明知毒品對人類之危害，為謀取不法暴利，竟為製造第三級毒品愷他命之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，且遭查獲之愷他命之半成品及成品數量非少，惟兼念及被告事後坦承犯行，犯後態度良好，及其犯罪之手段、目的、動機等一切情狀，而量處其有期徒刑5年2月，另說明：①扣案如附表一編號30、31之物，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命之成分，有上開法務部調查局鑑定書可稽，為第三級毒品愷他命，為違禁物，均應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收之；②扣案如附表一編號3、5、
12、14、15、16、19、23、25、26、27、29及附表二編號
1、2、4、5、12、13、14、16、17、18等物，經檢驗結果均含第三級毒品愷他命之成分，有上開法務部調查局鑑定書可證，因分別與毒品愷他命不能析離，而視同毒品，亦屬違禁物，自均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；③扣案如附表編號1、2、4、6、7、8、9、10、11、13、17、18、20、21、22、24、28，及附表二編號3、6、7、8、9、10、11、15等物，均係被告所有而供本案犯罪所用之物，業據被告供明在卷，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。其認事用法，均無違誤，其量刑亦稱妥適，被告甲○○上訴認原審判決量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
（貳）被告乙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告鐘昭慧與甲○○係男女朋友關係，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法製造，竟基於幫助毒品愷他命犯意於96年
7月底起，以每日新臺幣（下同）3千元之代價，提供其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之住處為製毒場所，由甲○○在該處從事愷他命之製造，因認被告鐘昭慧所為，涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制例第4條第3項之幫助製造第三級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號、30年度上字第816號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第
128號判例意旨參照）。準此，刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可以之為不利之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據為被告有罪之認定。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助製造毒品罪，無非係以㈠被告甲○○警詢、偵查中之自白；㈡被告乙○○於警詢、偵查之供述；㈢法務部調查局鑑定報告書；㈣扣案如附表一、二之物及照片等為主要依據。訊據被告乙○○固坦承以每日3千元代價提供其住處予甲○○之事實，惟堅決否認有何上開犯行，辯稱：伊並不知道甲○○係在製毒，他跟伊說是在做中藥，只是伊覺得有點怪怪等語。
四、經查：㈠按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。
㈡依上開檢察官所提出㈠、㈢、㈣之證據，僅能證明甲○○有
製造第三級毒品愷他命之犯行，尚不足以證明被告有何幫助甲○○有製造第三級毒品愷他命之犯意。
㈢被告乙○○固於警詢、偵查中承認有聞到酒精味道，而感覺
怪怪的等語，然並無證據證明被告乙○○於以3千元之代價提供上開住處時，即已知甲○○承租上開房屋時，係要製造愷他命，且被告乙○○僅國中畢業，智識程度非高，而被告乙○○亦無毒品前科，則以此之智識程度及經歷，尚難遽以推論被告乙○○在看到如附表一（扣除編號30、31之愷他命成品、半成品）、附表二之器具，或聞到酒精的味道時，即可認識甲○○係在製造愷他命之事實。
㈣檢察官上訴意旨以：被告乙○○既與甲○○係男女朋友，又
與甲○○共同居住長達10日之久，對於甲○○在屋內之活動，應知之甚詳；且甲○○在屋內製毒，屋內瀰漫化學臭味，被告乙○○亦無不知甲○○係在製毒之理；再參以每日租金高達3千元，而明顯高於一般行情，應足認被告乙○○有幫助之犯行云云。然查，被告乙○○於調詢時，即供稱：伊白天要上班，化學臭味不是每天都有，伊聞到時有問甲○○，他告訴伊在製中藥等語（見96年8月8日調詢筆錄，偵查卷第31-32頁），而甲○○於原審審理時亦證稱：乙○○曾問過伊在做什麼，伊回答她是在製中藥，製毒之事她不知情等語（見原審97年2月20日審判筆錄，原審卷第47頁背面），則甲○○於原審時所證，與被告乙○○所辯相符，且參諸上開被告乙○○之學歷及智識程度，認被告乙○○此部分所辯，應非不能採信，業如上述。另甲○○於原審時又證稱：因我們是男女朋友，伊給她一天3千元，是租金，如果有更多是給她的生活費用等語（見原審上開審判筆錄，原審卷第47頁背面），則依甲○○與被告乙○○係男女朋友之關係，則甲○○關於租金部分之證詞，依常情，即亦非不能採信，則甲○○每日給付被告乙○○3千元做為租金，難認與常情有違，而不能以此即認被告乙○○確係知情而提供住處充作製毒場所之事實。故檢察官此部分之上訴意旨，並不足採。
五、綜上所述，本件依檢察官所提出上開證據既無從證明被告乙○○有何幫助製造愷他命之犯意，且甲○○自警詢、偵查中及原審審理時之陳述，均證述被告乙○○不知情等語，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴人所指幫助製造愷他命之犯行，揆諸上開說明，被告乙○○之犯罪，自屬不能證明。
六、原審因而為被告乙○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴以上開意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國97年8月20日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月20日
書記官曾允志附表一（查獲地點：屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號）┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│品名│數量│送驗結果（▲表示含愷│││││他命成分）│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│快速爐具│1組││├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│真空馬達│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│濾瓶│3個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│量杯│2個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│攪拌棒│1箱│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│6│鐵盤│7個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│7│鹽酸│2瓶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│8│濾紙│4盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│9│酸鹼試器│2只││├──┼─────────┼────┼──────────┤│10│苯甲酸乙酯│1箱││├──┼─────────┼────┼──────────┤│11│酒精│3桶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│12│濾網鐵架│5組│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│13│活性炭│1袋││├──┼─────────┼────┼──────────┤│14│陶瓷漏斗│2只│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│15│杓子│2個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│16│攪拌器│1台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│17│電磁爐│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│18│加熱電扇│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│19│不鏽鋼鍋│4個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│20│加溫油槽│1台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│21│PM酸鹼試劑│2瓶││├──┼─────────┼────┼──────────┤│22│吸油紙│1包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│23│烘乾機│1台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│24│氨水│1箱││├──┼─────────┼────┼──────────┤│25│溶劑攪拌機│1台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│26│鐵製水桶│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│27│電子秤│1個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│28│燒杯│3箱││├──┼─────────┼────┼──────────┤│29│燒杯│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│30│愷他命結晶（成品）│淨重│││││1345.42│▲││││公克││├──┼─────────┼────┼──────────┤│31│液態愷他命（半成品│淨重│▲│││）│5960公克││└──┴─────────┴────┴──────────┘附表二（查獲地點：屏東縣○○鄉○○路126之16號）┌──┬─────────┬────┬──────────┐│編號│品名│數量│送驗結果（▲表示含愷│││││他命成分）│├──┼─────────┼────┼──────────┤│1│玻璃量杯│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│2│塑膠量杯│2個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│3│真空馬達│1個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│4│陶瓷漏斗│3個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│5│不鏽鋼濾網│10個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│6│鹵素燈電暖器│2個││├──┼─────────┼────┼──────────┤│7│除濕機│2台││├──┼─────────┼────┼──────────┤│8│玻璃拌棒│2盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│9│濾紙│4盒││├──┼─────────┼────┼──────────┤│10│活性炭│1包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│11│快速爐嘴│1座││├──┼─────────┼────┼──────────┤│12│鐵盤│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│13│不銹鋼鍋│6個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│14│電子磅秤│1個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│15│濾布│1包││├──┼─────────┼────┼──────────┤│16│濾瓶│1個│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│17│酸鹼測試儀│5台│▲│├──┼─────────┼────┼──────────┤│18│玻璃攪拌棒│5支│▲│└──┴─────────┴────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。