裁判字號：最高法院96年台上字第6097號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六０九七號上訴人 台灣 高等法院檢察署檢察官被告甲○○
號選任辯護人翁方彬律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二０九二０、二一九八七、二五一六九號、九十一年度偵字第二五九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○自民國九十年三月間起，與 饒偉生 、 石子奇 、 王從戎 、 華俊溢 、 徐士淵 、高○○（姓名年籍詳卷）等人基於販賣第二級毒品MDMA、大麻及禁藥Ｋ他命之共同犯意聯絡，由饒偉生指示石子奇、王從戎製造MDMA及分裝大麻、Ｋ他命之處所，並先由王從戎購入MDMA原料、大麻磚及液態Ｋ他命後，交由華俊溢將液態Ｋ他命裝置於容器，放入微波爐烘烤至結晶塊狀，再搗碎成粉末狀裝填至分裝瓶，另MDMA、大麻亦由華俊溢秤重後，由被告及石子奇、徐士淵、高○○負責分裝，再由被告及華俊溢、徐士淵、高○○等人持MDMA、大麻及Ｋ他命，至台北市○○區○○街、雙城街口「金上海PUB」、台北市○○○路、新生北路口「西雅圖咖啡廳」附近等處所，以大麻每六支新台幣（下同）一千元、每小塊八千元、MDMA每顆二百至三百五十元不等、Ｋ他命每瓶一千五百元不等之價格，販賣予 章平 （起訴書誤載為被告）及其他不特定人；因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項製造及販賣第二級毒品之罪嫌云云（被訴非法持有槍械、非法持有大麻及販賣禁藥Ｋ他命部分，業經判決確定）。經審理結果，認為被告犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判諭知被告被訴販賣第二級毒品部分無罪，固非無見。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。而所謂已受請求之事項未予判決，係指法院對於已經起訴、自訴（或反訴）或上訴之事項，漏未判決者而言。又主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項。其內容必須與事實理由相連貫，若有衝突或疏漏，即非適法。經查本件檢察官起訴書係以被告自九十年三月間起，與饒偉生、石子奇、王從戎、華俊溢、徐士淵、高○○等人基於販賣第二級毒品MDMA、大麻及禁藥Ｋ他命之共同犯意聯絡，由饒偉生指示石子奇、王從戎製造MDMA及分裝大麻、Ｋ他命之處所，並先由王從戎購入MDMA原料、大麻磚及液態Ｋ他命後，交由華俊溢將液態Ｋ他命裝置於容器，放入微波爐烘烤至結晶塊狀，再搗碎成粉末狀裝填至分裝瓶，另MDMA、大麻亦由華俊溢秤重後，由被告及石子奇、徐士淵、高○○負責分裝，再由被告及華俊溢、徐士淵、高○○等人持MDMA、大麻及Ｋ他命，至台北市○○區○○街、雙城街口「金上海PUB」、台北市○○○路、新生北路口「西雅圖咖啡廳」附近等處所販賣予章平及其他不特定人，並於九十年十月十八日上午一時許，在台北市○○○路○段○○巷○○號五樓之四查扣MDMA等物等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造及販賣第二級毒品罪嫌，並認被告所涉非法持有及意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且請求依法宣告沒收扣案之MDMA。足見被告於上開期間製造並持有MDMA欲販賣予章平及其他不特定人為警查獲之事實應為起訴之範圍，而其中之製造及持有毒品MDMA罪行部分乃已受檢察官請求法院判決之事項。另被告於第一審及原審審理中皆坦承持有前揭毒品MDMA（見第一審卷第一０八、一四０頁，原審更㈡卷第五七、五八、六二頁），並有在被告租住處查扣之毒品MDMA可稽。然經原審審理結果，以查無積極證據足認被告確有公訴人所指之上開販賣犯行，乃主文諭知被告被訴「販賣」第二級毒品部分無罪，而未就檢察官起訴意旨所指被告「製造」及「持有」第二級毒品MDMA犯行及請求對扣案MDMA諭知沒收部分，於
主文內記載或為任何處理。究竟被告有無犯製造及持有第二級毒品MDMA之罪？倘持有MDMA部分成立犯罪，其與持有大麻部分之關係為何？是否為該部分確定判決效力所及？原判決亦未於理由內敘明。原判決顯有已受請求之事項未予判決及判決理由不備之違背法令。（二）原判決理由敘明：「證人章平於警詢及檢察官偵查中供陳：伊係以每顆一百八十元價格，將第二級毒品MDMA販賣予他人云云，觀諸該證人之陳述，彼係以每顆二百至三百五十元之價格買入MDMA，竟以每顆一百八十元之價格賣出，此顯與『賠本生意無人做』之古諺及吾人之生活經驗有悖。」云云，因認章平之證詞不足採，而為被告有利之認定。惟章平亦稱：除向被告購買MDMA外，另有向綽號「金興」及「 小玉 」之不詳姓名年籍男子購得MDMA（見二五一六九號偵查卷第三四、一五三頁），顯見其購得MDMA之來源有多處，自有可能以更低之價格向該綽號「金興」或「小玉」之男子購買MDMA；且一般買賣，亦可能因銷路、保存等問題，低價求售，其降價原因既有多端，能否以章平自白之賣出MDMA之價格低於向被告買入之價錢，即認章平於警詢及偵訊所言不可採，非無疑義。原審以章平自白之賣出MDMA之價格低於向被告買入之價錢，而認章平所證不足採信，因而為被告有利之認定，亦難謂洽。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十九日
Ａ