裁判字號：最高法院96年台上字第1585號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五八五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第六七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二○九二○、二一九八七、二五一六九號，九十一年度偵字第二五九五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同連續販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即共同連續販賣第二級毒品部分）：本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍依刑法修正前連續犯之規定，論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年八月），固非無見。
惟按，審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。而證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免施用毒品者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑或卸免其刑責，其自白或供述應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，以擔保其真實性，始得據為判決之基礎。原判決採證人 章平 在警詢及檢察官偵查中之證述，認上訴人於民國九十年七、八月間某日，與 饒偉生 基於共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ牟取不法利益之犯意聯絡，在台北市○○街、雙城街口附近之「Ｗ」舞廳內，以新台幣（下同）三百五十元代價，將第二級毒品ＭＤＭＡ販賣予章平一次，嗣後即基於前述販賣第二級毒品之概括犯意，每星期二次，在台北市○○區○○○路與新生北路口「西雅圖咖啡店」旁之超商前，以每顆二百元價格，將第二級毒品ＭＤＭＡ販賣予章平，每次交易一百顆，共交易五次云云（見原判決第二頁）。惟章平於第一審即遷居國外，經第一審多次傳拘均未到庭，則章平此項供述之真實性如何，自仍應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為上訴人論罪之依據。依原判決之記載，上訴人始終否認曾販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予章平，原判決雖謂章平於警詢及檢察官偵查中所為之上開供詞，除供述有向上訴人購買毒品外，亦自白自己有販賣毒品之犯行，且於其位於台北縣新店市○○街○○巷○○號五樓住處搜得ＭＤＭＡ等毒品，顯具有可信之特別情況存在，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及同法第一百五十九條之三第三款規定，章平於警詢之供述，應有證據能力云云（見原判決第五頁）。惟有證據能力之證據，僅係得採為本案裁判基礎之證據資格而已，至於該證據價值之評價即證明力如何，仍應出於法院之確信自由判斷。原審未說明章平之供述證據之證明力為何，即單憑章平之供述，而為上訴人不利之認定，似將其所述證據能力移作不利上訴人判斷之心證（證明力）形成資料，非唯與證據法則有悖，亦有判決不備理由之違誤。又檢察官起訴事實指訴上訴人與饒偉生共同販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予章平等情，該章平於警詢中亦證述，饒偉生告訴伊要買ＭＤＭＡ要問上訴人，並介紹伊認識上訴人，嗣後即向上訴人購買等情（見第二五一六九號偵查卷第三四頁）；於偵查中則謂：「我在認識饒偉生後，曾向他問過有無ＭＤＭＡ可以購買，他說他不清楚，叫我問在旁的甲○○。」等語（見同上偵查卷第一五三頁反面），則此是否足以證明饒偉生亦共犯販賣第二級毒品ＭＤＭＡ？原審未深入查證及說明，亦屬未盡調查能事，難認適法。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，難認全無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。又原審諭知上訴人製造及販賣第二級毒品ＭＤＭＡ予不特定人而不另為無罪之諭知部分（見原判決理由捌），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
貳、上訴駁回部分：
一、未經許可持有衝鋒槍部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於九十五年十二月七日提起上訴，惟其就所犯未經許可持有衝鋒槍罪部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
二、持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人被訴販賣大麻罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪明輝
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月三日
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