最高法院96年度台非字第311號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台非字第311號刑事判決

裁判日期：民國96年11月15日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十六年度台非字第三一一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年十月十九日第一審確定判決（九十五年度訴字第三七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第二０一五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查或判決不載理由者，其判決當然違背法令，亦分別為同法第三百七十九條第十、十四款所明定。復按民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告，故被告於九十五年七月一日刑法施行前犯上開法條所列舉之罪，於九十五年七月一日以後為裁判時，應適用修正前規定，於裁判時諭知於刑之執行前先行接受強制治療，有最高法院九十六年度第三次刑事庭會議紀錄可資參照。經查原確定判決已確認：被告甲○○於九十四年十月九日，利用被害人Ａ女酒醉無法抗拒之際而為性交等事實，即應比較新舊法後，依修正前刑法第九十一條之一規定，鑑定被告有無施以治療之必要。原審已認有鑑定必要，而於九十五年二月十五日函請行政院衛生署桃園療養院鑑定，自應待函復後，就鑑定結果調查審認被告有無施以強制治療必要，並於判決中詳敘其論據。詎原審未待鑑定機關函復，即於九十五年十月十六日判決（嗣桃園療養院於判決後之九十五年十二月七日函復，建議：『被告需接受性侵害相關之特殊治療（個別或團體治療），以減少再犯之可能』等詞，見原審卷末二頁），謂：刑法修正後，刑法第九十一條之一性侵害治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療，故如行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，則已不得本於舊法於裁判時諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，故本件不於裁判時諭知於刑之執行前被告需否先行接受強制治療云云，未就被告應否施以強制治療予以說明，自有判決適用法則不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為限，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。又本院為第三審兼非常上訴審，為發揮終審法院統一法令適用之功能，應嚴格貫徹法律審，若確定判決之內容關於確定事實之援用法令並無不當，僅係所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，尚不能執後判決所持之見解而指前次判決為違背法令，誠以終審法院判決關於法令適用上之闡釋，在未經法定程序統一見解前，有時因探討法律之真義期求適應社會情勢起見，不能一成不變，若以後之所是即指前之為非，不僅確定判決有隨時動搖之虞，且因強使齊一之結果，反足以阻遏運用法律之精神，故就統一法令適用之效果而言，自不能因後判決之見解不同，而使前之判決效力受其影響。刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療，於民國八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，嗣該條於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行。本院曾於九十五年九月二十一日以九十五年度台上字第五二一０號判決認：「上訴人犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從『於刑之執行前為之』，修正為『徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者』，始得令入相當處所，施以強制治療，比較結果，以現行新法有利上訴人」。本件原確定判決認被告甲○○自九十四年十月九日利用被害人Ａ女酒醉無法抗拒之際而為性交，犯修正前刑法第二百二十五條第一項乘機性交罪，乃於九十五年十月十九日宣判，於理由內說明：「刑法修正後，刑法第九十一條之一性侵害治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療，故如行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，則已不得本於舊法於裁判時諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療，故本件不於裁判時諭知於刑之執行前被告需否先行接受強制治療」等語。原確定判決就強制治療部分，已依新法之規定及本院九十五年度台上字第五二一０號判決意旨而為說明。嗣本院九十五年度台上字第六四四七號判決則認：「刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一規定，犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：『犯第二百二十一條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療。一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者』。亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期，殊較舊法不利於行為人。」本院乃於九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議決議：「九十五年七月一日修正施行前之刑法第九十一條之一第三項明定強制治療處分，其治療期間受有限制，且尚得以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，修正後之同法第九十一條之一，其治療期間未予限制，且無得以折抵之規定，則舊法顯較新法有利於被告」。本件原確定判決就被告應否施以強制治療，業已說明，係敘述稍嫌簡略，尚難認為毫無說明，且係依本院九十五年度台上字第五二一０號判決意旨之見解而為論敘，此要屬本院九十六年度第三次刑事庭會議決議之前，對於強制治療處分新舊法之比較適用，所為個案之法律見解問題，關於確定事實所援用法令並無不當，僅係終審法院前後判決所採法令上之見解不同，尚不能執後判決所持之見解而指該確定判決為違背法令。非常上訴意旨執本院作成在後之上開決議，指摘原確定判決違背法令，自與提起非常上訴必須以確定判決顯然違背法令之前提要件迥不相侔。是本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十九日
V