臺灣高等法院96年度重上更(三)字第78號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(三)字第78號刑事判決

裁判日期：民國96年06月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決
96年度重上更(三)字第78號上訴人即被告 施俊吉 男26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北市○○區○○○路0段000巷00弄0號（因另案在臺灣臺東監獄泰源分監執行中，借提暫押臺灣臺北看守所）選任辯護人 翁方彬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度重訴字第25號，中華民國93年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第20920號、21987號、25169號、91年度偵字第25950號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國（下同）90年3月間起，與乙○○、 石子奇 、 王從戎 、 華俊溢 、 徐士淵 、高ＯＯ（行為時未滿18歲，另案由少年法庭審理）等人基於販賣第二級毒品MD
MA、大麻及禁藥K他命之共同犯意聯絡，由乙○○指示石子奇、王從戎製造MDMA及分裝大麻、K他命之處所，並先由王從戎購入MDMA原料、大麻磚及液態Ｋ他命後，交由華俊溢將液態K他命裝置於容器，放入微波爐烘烤至結晶塊狀，再搗碎成粉末狀裝填至分裝瓶，另MDMA、大麻亦由華俊溢秤重後，由石子奇、徐士淵、甲○○、高ＯＯ負責分裝，再由華俊溢、徐士淵、甲○○、高ＯＯ等人持MDMA、大麻及K他命，至台北市中山區農安街、雙城街口「金上海PUB」、台北市南京東路、新生北路口「西雅圖咖啡廳」附近等處所，以大麻每6支1000元、每小塊（如扣案分裝之重量）8000元、MDMA每顆200元至350元不等、K他命每瓶1500元不等之價格，販賣予甲○○（起訴書第3頁第16行記載為「販賣毒品予甲○○」，但由起訴書第二段所載「 章平 向甲○○購買MDMA」，足認該第16行之「販賣毒品予甲○○」，應係「甲○○販賣毒品予章平」之誤載）及其他不特定人；因認被告甲○○此部分行為涉有毒品危害防制條例第4條第2項製造及販賣第二級毒品之罪嫌 云云 （被告非法持有衝鋒槍等槍械及槍械零件、非法持有第二級毒品部分，業經本院更審前判決有罪確定；被告被訴販賣禁藥K他命部分，業經本院更審前判決無罪確定）。
二、公訴人認被告甲○○與乙○○、石子奇、徐士淵及少年 高某 共犯上開罪嫌，無非以被告甲○○、證人章平偵查中供述及如起訴書附表四、五所示扣押物品及鑑定通知書，為其主要之論據。訊之被告甲○○堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：並未製造MDMA、K他命，未販賣MDMA予其他不特定人，亦未販賣大麻及禁藥K他命各等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；最高法院76年台上字第4986號著有判例。經查：
㈠被訴販賣MDMA予章平部分：
⒈按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以
擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。
⒉證人章平於警詢時雖供稱：伊係於90年7、8月間，在「Ｗ」
舞廳認識被告甲○○，伊向被告甲○○詢問有無「Ｅ」（即MDMA），甲○○告訴伊散裝每顆要賣350元，50顆至100顆，每顆要賣200元，當時伊先買一顆施用；嗣伊將電話號碼留給甲○○，甲○○約每星期與伊聯絡二次，伊每次均與甲○○相約在臺北市中山區南京東路與新生北路口「西雅圖咖啡店」旁之超商前交易MDMA，每次交易約100至200顆，前後交易5至6次云云（見偵字第25169號卷㈠第34頁、35頁）；嗣於檢察官偵查中復為相同之供述，並供承：該「Ｗ」舞廳係位於臺北市○○街○○○街○○○○○○○○○○00000號卷㈠第153頁及反面）。然觀諸證人章平之上揭供述，有下述不合常理之處：
⑴證人 章平前開 供述向被告甲○○陸續購買MDMA，每次約100
至200顆，數次5至6次不等，惟就購買之數量及次數卻無法明確供陳，是其所述是否真實，已容懷疑。
⑵證人章平於警詢及檢察官偵查中另又供陳：伊係以每顆1
80元價格，將第二級毒品MDMA販賣予他人云云（見偵字第25169號卷第32頁、第152頁反面）。則觀諸該證人之陳述，渠係以每顆200元至350元之價格買入MDMA，竟以每顆180元之價格賣出，每賣一顆即賠本20元以上至170元；此情更顯與「賠本生意無人做」之古諺及吾人之生活經驗有悖。
⒊另參以，該證人章平於警詢中復證述：乙○○告訴伊要買MDM
A要問被告，並介紹伊認識被告，嗣伊後即向被告購買云云（見偵字第25169號卷第34頁）；於檢察官偵查中則供稱：伊在認識乙○○後，曾向他問過有無MDMA可以購買，他說他不清楚，叫伊問在旁的甲○○等語（見同上偵查卷第153頁反面）；觀諸其陳述內容，顯然亦在指陳乙○○共同犯販賣第二級毒品MDMA。然該乙○○業於本院更審前審理中堅決否認有此情事，並經本院判決無罪確定在案；亦可得見證人章平所為上揭供述，核與事實有所不符。
⒋是證人章平之上揭供證，自屬有重大瑕疵，而不足為執為認定被告涉有販賣第二級毒品MDMA予章平罪嫌之論據。
㈡被訴販賣MDMA、大麻予其他不特定人部分：
⒈按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘
、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據；最高法院46年台上字第809號亦著有判例。
⒉訊之該乙○○、石子奇、徐士淵等，均否認有公訴人所指上
開製造、販賣第二級毒品大麻、MDMA、禁藥Ｋ他命之犯行。次查，被告甲○○於檢察官偵查中固曾指證同案被告乙○○指示石子奇等人販賣大麻、MDMA等。然在原法院審理中即否認其事，供稱：其於偵查中因懷疑其他被告與警方私下交換條件，心情相當複雜，為獲減輕其刑寬典，乃作出不利其他被告之不實供述，事實上，伊並無聽命乙○○，或與石子奇、徐士淵等人共同分裝或販賣上開毒品大麻、MDMA之情事云云（見原審卷㈡第8頁至第30頁）。再查：
⑴觀諸被告甲○○在檢察官偵查筆錄所載：（問：你另案涉
嫌槍砲條例第7條第4項最輕本刑7年以上之罪，是否願適用證人保護法第14條第1項於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢方得以追訴該案之其他共犯，就所供述涉嫌之犯罪得以減輕或免刑？）願意等語（見偵字第20920號卷第87頁正面）；且同案被告乙○○等人未被羈押等情，亦有法務部在監在押資料表可考；是被告於原審上開說辭，自非無據。從而，被告不利於同案被告乙○○、石子奇及徐士淵之上開偵訊說辭，顯有可能係與檢察官達成上開適用證人保護法第14條規定後，始向警方及檢察官指證；則被告甲○○此部分供述，是否可採，已非無疑。
⑵何況，被告甲○○固曾於警詢時曾供述與同案被告華俊溢
等有製造並販賣毒品、禁藥之情事（見偵字第20920號卷第92頁至第93頁、第100頁）。然被告甲○○為上開供述時，已是於警方製作之第五次及第六次筆錄；而在此之前，被告從未供述華俊溢有製造或販賣毒品之情事；且嗣後於原審及本院更審前審理中，又均否認前開供詞之真正，其先後供述不一，能否僅依該二次警詢筆錄即為不利之認定，更值商榷。
⑶又被告甲○○於警詢時自承：係由 柯建成 （即王從戎）自
外購買液態Ｋ他命後，交由華俊溢以微波爐烘烤成結晶塊狀，再搗成粉末，裝入分裝瓶，再交由被告華俊溢出售；又大麻、快樂丸（即MDMA）係由柯建成（即王從戎）自外攜回，交由華俊溢以電子秤秤重後，再交由伊及徐士淵、石子奇、高ＯＯ負責分裝，再交由華俊溢販賣云云。惟對於其等如何製造、分裝、販賣之時間、地點、對象、獲利多少？及利益如何分配？各節，被告甲○○若非根本未提及，就是供稱不知情，則其前揭供詞，亦有瑕疵可指。
⑷再依同案被告華俊溢居住處查扣之記事本，雖有「 阿賢
，藍150、綠50、黃100，54000、藍300、綠300，10200」、「 戎戎 ，黃30，6000」、「戎戎，黃300、57000、便1、6000」、「 小謝 ，黃50、10000」等記載，惟上開記載是否確為毒品交易之記錄？係何人所記載？究竟何時、何地與何人交易？所謂號「阿賢」、「戎戎」、「小謝」等真實姓名不詳之人，是否確有其人？均乏確實之證據證明之。是被告上開製造、販賣毒品及禁藥說詞，顯有重大之瑕疵，尚難執以為論罪科刑之依據。
⒊另據原審同案被告徐士淵供稱：因相約打網咖，而與高○○
前往被告華俊溢住處乙節；核與證人高ＯＯ於原審結證所稱：我和徐士淵原本要約去網咖，因徐士淵先到上開地點找人，所以約去那裡云云（見原審卷㈠第169頁）相符。又證人高ＯＯ復證稱：除被告徐士淵及華俊溢二人，並不認識其他同案被告等語（見原審卷㈠第170頁）；亦核與原審同案被告乙○○在警詢中所供：我與石子奇及華俊溢是在PUB認識的朋友，其他我不熟等情（見偵字第21987號卷第24頁反面），互核相符，自堪採信。基此，證人高ＯＯ既不認識同案被告王從戎、石子奇，衡情自無與原審同案被告華俊溢、徐士淵等，一同聽令於同案被告王從戎、石子奇二人指揮，從事販毒等行為之可能。從而，被告於原審所改稱：偵查中所言不實云云，亦非無據。因此，有關被告指稱與乙○○、徐士淵、石子奇等於上址製造、分裝、販賣毒品乙節，顯有重大之瑕疵。遍閱全卷，又查無其他相關證據以資佐證；揆諸上揭最高法院46年台上字第809號判例意旨，被告於偵查中之自白，既未能證明其與事實相符，又有前開之重大瑕疵，自不得採為判斷事實之根據。
⒋至於，臺北市○○區○○○路000號15樓之4，係案外人 林煜翔 與
林子旋 共同於90年10月26日，以每月1萬6千元代價，向 何曜年 承租居住一段期間後轉租友人 陳建翰 使用等情，業經證人林煜翔於原審證稱：90年11月間有居住臺北市○○○路000號15樓之4，我當時在酒店賣娃娃，該處較方便；...自90年11月開始；...到90年12月3日前一、二週；因我當時收到兵單，我向陳建翰說我要退租，他說如要退租就轉讓給他，這樣不用賠2個月的保證金云云（見原審卷㈡第32頁、第33頁）。核與證人何曜年於警詢時所供證：我於90年10月26日以每月1萬6千元出租給林子旋及林煜翔2人，押金是3萬2千元等語相符；且有房屋租賃契約書一份附卷為證（見原審卷㈡第88頁）。足認該處確係由證人林煜翔、林子旋或陳建翰支配使用。姑不論證人林煜翔於原審證稱：起訴書附表五所示扣押物品係陳建翰所有一節（見原審卷㈡第33頁），是否可信；然依上所述已足認起訴書附表五所示之Ｋ他命8包、分裝袋1大包、電子秤2個、名片1張（書寫快樂丸出售價格）及緊急照明燈（內裝監視攝影鏡頭）1個、監錄接收器1個等物品，係由案外人林煜翔、林子旋或陳建翰所持有、支配。公訴人僅因同案被告乙○○帶領警方前往該處查獲上開物品，遽指該處物品係被告甲○○與同案被告乙○○等所有供製造販賣所用之物，尚嫌無據。
⒌綜上各節，被告於偵查中所為上開有顯然瑕疵之自白，尚
不得作為有罪判決之唯一證據，亦不得執被告上開有瑕疵之唯一供述，作為認定被告有此部分犯罪事實之論據。
四、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，被告之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽予論罪科刑，自有未當。被告之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告甲○○販賣第二級毒品部分撤銷，改為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年7月6日