裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第708號刑事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第708號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳志成義務辯護人吳易修律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18186號），本院判決如下：
主文吳志成販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑肆年捌月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含晶片卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳志成明知甲基安非他命係經政府公告列於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、販賣、轉讓。竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國104年5月10日下午6時28分許，潘○○以門號0000000000號行動電話，撥打吳志成所有門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，隨即於同日下午6時30分許，在吳志成位於高雄市○○區○○路○○號之居所，以新臺幣（下同）5,000元之代價，販賣交付甲基安非他命1包給潘○○，潘○○則賒欠尚未交付5,000元價金予吳志成。另分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，先於104年7月24日下午1時許，在前開居所內，將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內用火燒烤至汽化狀態後提供給陳○○吸食，以此方式轉讓甲基安非他命給陳○○；再於同日下午5時許，於同址無償提供甲基安非他命1包給陳○○，以此方式轉讓甲基安非他命給陳○○。嗣於104年7月29日下午2時許，在上開處所，經警徵得其同意後實施搜索，並扣得如附表所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告吳志成犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（訴字卷第40頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告吳志成於偵查及審理時均坦承不諱（偵字卷第11至13頁、聲羈卷第6至10頁、訴字卷第38頁、第65頁背面），核與證人陳○○（警卷第13至17頁、偵字卷第58至59頁）、潘○○（警卷第19至32頁、偵字卷第58至59頁）及陳○○（偵字卷第58至59頁）於偵查之證述情節相符，並有高雄市政府警察局六龜分局（下稱六龜分局）指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、扣押物品照片7張（警卷第33、37至50、59至60頁、偵字卷第43至45頁）、證人潘○○持用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄表1份、手機照片1張、被告持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄各1份（警卷第35至36、51至58頁）、被告濫用藥物尿液體監管紀錄表、高雄市政府警持局採集尿液檢體監管紀錄表各1份（警卷第72頁、偵字卷第46頁背面）、高雄市立凱旋醫院104年7月6日高市凱醫驗字第34574號、104年9月4日高市凱醫驗字第35862號、104年9月18日高市凱醫驗字第36155號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵字卷第50、56、68頁）等件在卷可稽，並經本院依職權調閱本院104年度毒聲字第712號卷證資料核閱無誤，綜上各項證據資料互參剖析，足認被告吳志成上揭任意性自白販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命之事實，均核與事實相符，堪信為真實。再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且證人潘○○於警詢、偵查中已證述其係以5,000元之代價向被告吳志成購買甲基安非他命等語，已如前述，足認被告吳志成販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告吳志成上開販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥即甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查甲基安非他命屬於藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，被告吳志成為本案轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行。修正前該條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」；修正後則為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，則修正後之法定刑之罰金部分由5百萬元提高到5千萬元，經比較新舊法之結果，以修正前之規定有利於被告吳志成，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之藥事法第83條第1項之規定對被告吳志成論罪科刑。又毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日經總統修正公布，惟此次修正僅係提高該條第3項、第4項之法定刑度，該條第2項並未變動，是本件關於販賣第二級毒品甲基安非他命部分尚無新舊法比較問題，附此敘明。
（二）又按甲基安非他命業經行政院衛生署（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部）以75年7月11日衛署藥字第597
627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。又修正前藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重；參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品已達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。查被告吳志成轉讓予陳○○及陳○○之甲基安非他命，均未扣案，致無從鑑定該甲基安非他命之實際淨重為何，且復無其他事證可證明被告吳志成所轉讓予陳○○及陳○○之第二級毒品已達加重其刑之數量標準（行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），故依重法優於輕法之適用法則，自應適用修正前藥事法之規定論處。
（三）核被告吳志成所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（一罪）及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（二罪）。被告非法持有第二級毒品，進而販賣，其持有之低度行為應為該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之相關規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決意旨參照）。而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故本件就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，自應不另處罰。被告所犯上開1次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪間，犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。又按犯販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告所為之販賣第二級毒品罪，於偵查中及審理時已自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告雖表示販賣第二級毒品之來源係綽號「大頭」云云，然被告並未進一步提供詳細資訊以供偵查，尚難認有毒品危害防制條例第17條第1項減輕刑罰規定之適用。再按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用該條例第17條規定予以減輕其刑。或有謂因整體適用法律結果，致販賣第一級毒品者，可以享有自白減刑之寬典，而轉讓第二、三級毒品者，因整體適用重法即藥事法第83條第1項結果，反而不能享有自白減刑之寬典，而有刑罰輕重失衡之現象云云。惟此一輕重失衡現象，乃因法律整體適用之結果，並涉及立法者對於轉讓禁藥、轉讓偽藥罪之法定刑的高低，是否反應法益受侵害之方式與程度、行為人主觀不法之態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新，或擴大追查禁藥、偽藥來源等因素之綜合考量，係屬立法者對相關立法事實之判斷與預測，司法者自應予以適度尊重。惟法院仍可透過個案衡平的機制，諸如針對行為人犯罪情節之輕重，施以不同程度處罰之裁量空間，再配合刑法第59條刑之酌減其刑或同法第74條緩刑等規定，應足以調節轉讓少量第二級毒品（禁藥）不能適用毒品危害防制條例第17條減刑規定之不利現象，而避免過苛之處罰，以緩解情法失平之疑慮（最高法院104年度台上字第891號、第399號、103年度台上字第4571號、第4112號、第3413號、第1268號、102年度台上字第4832號、第4544號、第3429號判決意旨參照）。被告所為2次轉讓甲基安非他命之行為，因重法優於輕法而適用藥事法論罪，揆諸上揭判決意旨，自不得再割裂適用毒品條例第17條之規定而予以減輕其刑，附此敘明。
（四）按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。參酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告吳志成身為一有相當社會生活經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，於104年5月10日以5,000元之代價販賣甲基安非他命予潘○○，並另轉讓甲基安非他命予陳○○及陳○○各1次，衡其犯罪情節，尚無任何特殊原因或情堪憫恕，於客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，若科以最低刑度即有期徒刑3年6月；及被告所犯之轉讓禁藥罪，經科以最低刑度即有期徒刑6月（此即輕罪之最低度刑在量刑上具有封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失），均無仍屬過重之情形，自無再依刑法第59條予以酌減其刑之餘地，附此敘明。
（五）爰審酌被告吳志成無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，兼衡被告販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅潘○○一人，轉讓禁藥甲基安非他命之對象亦僅陳○○及陳○○二人；並衡酌被告前有毀損、麻醉藥品管理及賭博等前科（俱未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（訴字卷第7至9頁）；犯後坦承犯行，並斟酌其國中畢業之智識程度及家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（警卷第5頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
（一）未扣案之0000000000號行動電話1支，係被告吳志成所持有並供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，且經被告供承於卷（訴字卷第120頁），並有相關通聯紀錄在卷可稽，雖未扣案，然屬特定之物（行動電話部分雖序號不詳、價值不詳，然既於案發時搭配門號0000000000號
SIM卡所使用之手機，已屬特定之物），且無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告吳志成所犯販賣第二級毒品之罪刑項及定應執行項下宣告沒收，上開物品如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（二）扣案如附表編號1至5所示之白色結晶體5包，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重共48.388公克，驗餘淨重共48.334公克乙節，有高雄市立凱旋醫院104年9月4日高市凱醫驗字第35862號、101年9月18日高市凱醫驗字第36155號濫用藥物成品檢驗鑑定書告1份可參（偵字卷第56、68頁），且均為被告所有，惟被告於本院審理時供承：扣案之5包甲基安非他命乃供其施用等語（訴字卷第70至71頁），衡之本案被告販賣及轉讓毒品之犯罪時間分別為104年5月10日及同年7月24日，而上開甲基安非他命5包係104年7月29日始扣案，期間已間隔數日，亦難認定該5包甲基安非他命與被告販賣及轉讓毒品之犯行相關。此外，卷內並無其他證據足資證明該5包甲基安非他命與本案有關，爰不在本案宣告沒收銷毀，應由檢察官另為適法之處置。
（三）另扣案如附表編號6至9所示之安非他命吸食器2個、玻璃吸食器6支、鏟管1支及分裝袋2包等物，業據被告於本院審理時供稱：均係其所有，且是供其施用毒品所用之物等語（訴字卷第70頁背面），均與其本案犯行無關；至扣案如附表編號10所示之電子磅秤1台，係被告友人寄放於其住處，並非被告所有等情，亦據被告供承在卷（訴字卷第70頁背面），復查無其他積極證據證明該電子磅秤確係被告所有，依前揭規定，爰均不予沒收。
（四）又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及審理時供稱：我在104年5月10日販賣價值5,000元之甲基安非他命1包給潘○○，但潘○○先欠著，潘○○後來也沒有在7、8月份支付該次毒品價金給我，我還沒有拿到錢等語（偵字卷第12頁、聲羈卷第6頁、訴字卷第42頁、第69頁背面）；且證人潘○○於104年5月11日、6月15日警詢時亦證稱：我有向被告購買5,000元的毒品甲基安非他命1包，我先用欠的，等7月份領錢再還他（警卷第27、31頁），顯見被告於交付毒品予潘○○時確實未取得毒品價金。雖證人潘○○嗣於104年8月28日偵查時證稱：當時我身上都沒有錢，之後我有補給他，我欠他好幾個月，等我有錢後再給他，我後來有給錢等語（偵字卷第58至59頁），然潘○○並未詳細交代給付價金之時間、地點及方式等細節，況被告於本院104年11月11日、105年1月5日審理時均供稱：潘○○並未給付5,000元毒品價金等語（訴字卷第42頁、第69頁背面），而綜觀全卷，僅證人潘○○之單一證述，以證人潘○○與被告分別為販毒及購毒者，彼此間具有對立關係，是其所言是否可信，已非無疑。此外，並無其他積極證據得資證明被告確已收受販毒價金5,000元，從而，依有疑惟利被告原則暨前揭說明，即無從就此部分為沒收或以其財產抵償之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官胡詩英到庭執行職務。
中華民國105年1月19日
刑事第十八庭審判長法官唐照明
法官吳保任法官林岳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年1月19日
書記官火秋予┌─────────────────────────────────────────┐│附表：扣案物104年度訴字第708號│├──┬───────────┬───────────────┬──────────┤│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───────────────┼──────────┤│1│第二級毒品甲基安非他命│共計1包，白色結晶，檢驗前淨重│俱與本案無關，爰不在││││15.132公克，檢驗後淨重15.123公│本案宣告沒收銷毀，應││││克│由檢察官另為適法之處│├──┼───────────┼───────────────┤置。││2│第二級毒品甲基安非他命│共計1包，白色結晶，檢驗前淨重│││││2.199公克，檢驗後淨重2.188公克││├──┼───────────┼───────────────┤││3│第二級毒品甲基安非他命│共計1包，白色結晶，檢驗前淨重│││││3.603公克，檢驗後淨重3.589公克││├──┼───────────┼───────────────┤││4│第二級毒品甲基安非他命│共計1包，白色結晶，檢驗前淨重│││││27.418公克，檢驗後淨重27.408公│││││克││├──┼───────────┼───────────────┤││5│第二級毒品甲基安非他命│共計1包，白色結晶，檢驗前淨重│││││0.036公克，檢驗後淨重0.026公克││├──┼───────────┼───────────────┼──────────┤│6│安非他命吸食器│2個│俱與本案無關，不予宣│├──┼───────────┼───────────────┤告沒收。││7│玻璃吸食器│6支│││││││├──┼───────────┼───────────────┤││8│分裝袋│2包││├──┼───────────┼───────────────┤││9│鏟管│1支││├──┼───────────┼───────────────┼──────────┤│10│電子磅秤│1台│非被告所有，亦與本案│││││無關，不得沒收。│└──┴───────────┴───────────────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。