臺灣臺中地方法院105年度訴字第254號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第254號刑事判決

裁判日期：民國105年07月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴字第254號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告周明選任辯護人陳宏盈律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第2221號）及移送併案審理（105年度偵字第7148號），本院判決如下：
主文周明犯如附表編號一至二所示之罪，各處如附表編號一至二所示之主刑及沒收。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月，沒收部分併執行之。其餘被訴販賣第一級毒品海洛因部分，無罪。
犯罪事實
一、周明前於民國100年間，因施用第一級毒品案件，經本院以
100年度訴字第585號判決處有期徒刑11月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第835號判決駁回上訴確定後，送監執行，嗣於101年5月14日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以牟利之各別犯意，分別以如附表編號1至2所示之時間、方式、地點及金額，販賣海洛因與王 伯敬 。嗣經警依通訊保障及監察法規定，就周明持用之行動電話門號實施通訊監察，依據合法通訊監察所得情資，合理懷疑周明涉嫌販賣毒品等犯行，乃向本院聲請核發搜索票，並於105年1月12日上午6時50分許，持本院核發之搜索票前往周明位於臺中市○○區○○○○00號執行搜索，當場扣得其所有之SAMSUNG廠牌手機1支及插附其內之門號0000000000號SIM卡1張，而悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊、臺中市政府警察局大甲分局偵辦後，報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人 王伯 敬於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌上開證人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告周明及其辯護人於本院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人 王伯敬 於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，最高法院97年度台上字第561號刑事判決闡述至明。檢察官、被告及其辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且本院亦於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之
1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之
5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第三次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及其選任辯護人業於準備程序時就證據能力部分表示同意，嗣又未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
四、末按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告矢口否認有何販賣海洛因與王伯敬之犯行，辯稱：其與王伯敬僅是在醫院喝美沙冬見過面才認識的，認識一年多，其間電話聯絡不超過5次，一通電話是王伯敬叫其幫他寫上訴狀，另一通是說他要買竹筍，其與王伯敬的通話內容都與販毒無關云云。被告之辯護人則以：王伯敬在第一次偵查陳述時所說購買毒品時間與後來檢察官所起訴的被告犯罪時間不同；且被告若於104年12月23日當天有與王伯敬交易毒品，員警可以上前以現行犯逮捕，但員警並無逮捕現行犯之行為，該照片能否證明被告與他人為毒品交易，實有疑慮，另外警方逮捕被告時，除扣得被告之手機外，未扣得其他與販毒相關的工具等語，資為辯護。
（二）查，此部分犯罪事實，業據證人即購毒者王伯敬於本院審理中到庭具結證稱： 伊於 104年6月間在豐原醫院喝美沙冬時經朋友介紹而認識被告，因伊每天都要去醫院喝美沙冬，104年11月3日在醫院時，伊跟被告講好要買海洛因，於隔天4日上午11時30分許至12時許，伊在豐原醫院遇到被告，在急診室的提款機旁，向被告買了1包1,000元的海洛因，伊就去被告家，被告幫伊注射海洛因，當時二人都有施打海洛因，因為被告幫伊施打海洛因之血管跑掉，注射位置腫起來，伊在同日下午12時52分29秒打電話給被告質問此事，104年11月21日10時18分這次伊先打電話給被告問他在哪裡，被告說他在街上，伊說過來買檳榔過來，代表伊要買海洛因，被告在電話中說他沒有那個東西，後來被告來醫院後，也是在豐原醫院急診室的提款機旁，伊又向被告買海洛因，並拿1,000元給被告，被告就拿
1包海洛因給伊，交易完成時間也是11時30分至12時；伊與被告間無恩怨，亦無債權債務糾紛等語綦詳（見本院卷第75頁反面至第77頁反面），核與證人王伯敬前於偵查中所為證述相符（見他字卷第103頁）；復有與附表編號2所示犯罪時間對照相符之通訊監察譯文附卷可稽（詳參他字卷第96至97頁），並經本院核閱104年度聲監字第2736號通訊監察案件全卷無訛。
（三）審酌證人王伯敬就其與被告交易之時間、地點、交易方式、買賣毒品之價格，前後證述均互核一致；被告與證人王伯敬確實均有於104年11月4日、104年11月21日上午11、12時許，前往豐原醫院接受美沙冬替代療法，而均有在醫院內見面之事實，此有豐原醫院檢送之被告及王伯敬二人替代療法就診資料在卷可參（見偵卷第68至84頁及本院卷第57至65頁）；佐以被告所有之0000000000號行動電話，於104年11月4日12時52分29秒，及104年11月21日10時18分57秒之通話內容如下：
┌─┬─────┬─────┬───┬───┬──────────────┬──────┐│編│監察電話A│通話對象B│發話或│時間│內容│證據所在││號│││受話││││├─┼─────┼─────┼───┼───┼──────────────┼──────┤│1│0000000000│0000000000│受話│104年│B：喂。│本院卷第102│││（A：被告│（B： 王秀 ││11月4│A：嘿。│頁│││周明）│川，此電話││日下午│B： 劉仔 嗎？│││││係由證人王││12時52│A：嘿。│││││伯敬持用）││分29秒│B：恁娘咧，恁爸回來看到我的││││││││血管不知跑什麼進去了。││││││││A：喲。││││││││B：腫起來了。││││││││A：喲？││││││││B：嘿呀。││││││││A：吼。││││││││B：好啦好啦，不要說那些啦。││││││││好啊好啊。吼好。││││││││A：好。││├─┼─────┼─────┼───┼───┼──────────────┼──────┤│2│0000000000│0000000000│受話│104年│A：喂。│他字卷第97頁│││（A：被告│（B：王秀││11月21│B：你還沒要來嗎？││││周明）│川，此電話││日上午│A：還沒，12點的呀？│││││係由證人王││10時18│B：你還在家嗎？│││││伯敬持用）││分57秒│A：沒有，沒在家，我在街上。││││││││B：喲？││││││││A：嘿呀。││││││││B：過來買檳榔啦。││││││││A：不用。││││││││B：買一下啦。││││││││A：不用，我就沒那個。││└─┴─────┴─────┴───┴───┴──────────────┴──────┘
1.稽之上開編號1所示104年11月4日該次通訊監察譯文，證人王伯敬於電話中係告知被告伊回來看到血管腫起來等語。就此，證人王伯敬於本院審理中證稱：11月4日該次交易是前一天即11月3日見面講的，11月4日才拿毒品，11月3日那一天沒有錢，11月4日才有錢跟被告買海洛因，大約是11時30分至12時許向被告買到海洛因，因為當天施打海洛因的時候，伊的血管跑掉，所以伊於11月4日中午12時52分打電話給周明，談論血管於施打海洛因之後腫起來等語明確（詳參本院卷第76至77頁）；被告亦坦承確有於上述通話時間接聽證人王伯敬所撥來之電話等語在卷（見本院卷第84頁）。雖依偵查卷內所附上開編號1所示通訊監察譯文，似由被告撥打電話予王伯敬，惟此等記載實與證人王伯敬之證詞、被告之供述有違，應係通訊監察譯文所載「被監察人：A」、「通話人：B」之代號誤載所致，是經承辦本案之警員重新提出正確代號記載之通訊監察譯文後，可資確認該次通話係由證人王伯敬（正確代號應為「B」）撥打電話予被告（正確代號應為「A」），此有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊105年5月30日保三壹警刑字第0000000000號函及所附職務報告、通訊監察譯文報告表附卷可稽（見本院卷第100至103頁）。而細譯上開編號1所示104年11月4日該次對話，併衡諸經驗法則，倘證人王伯敬係自行施打毒品海洛因致出現血管腫脹之結果，而非如其所證係由被告販賣海洛因給伊，並由被告為其施打完畢之情形，則證人王伯敬縱然打電話告知被告此事，要無可能係以質疑或指責被告之口氣，與被告對話，換言之，倘非證人王伯敬確有於104年11月4日上午11時30分許至12時許間，向被告購買海洛因1包，並由被告替王伯敬施打毒品至體內後，導致王伯敬之血管出現腫脹情形，王伯敬實無可能刻意於10
4年11月4日下午12時52分許，撥打該通電話向被告質問此事之理。審酌證人王伯敬既於偵查中及本院審理中均已證稱伊係於104年11月4日上午11時30分許至12時許間之時點，向被告購得海洛因1包，隨即覓處施用毒品完畢之事實明確，則以上開104年11月4日下午12時52分通訊監察譯文之對話內容，當可補強證人王伯敬所證述其於當日稍早之上午11時30分許至12時許間，向被告以1,000元之價格購買海洛因等語之真實性，當無疑義。
2.另稽之上開編號2所示104年11月21日通訊監察譯文，證人王伯敬先詢問被告在何處，被告說在街上，王伯敬即以「買檳榔」為代號，要求被告前往豐原醫院時買檳榔過來，嗣被告於同日上午11時30分許至12時許間，抵達豐原醫院後，即在該醫院急診室旁之自動提款機前處，王伯敬交付1,000元予被告，被告則當場交付海洛因
1包予王伯敬乙節，業經證人王伯敬於本院偵查中及審理中迭為證述明確，可知被告確實有在上開時地，販售1,000元價格之海洛因1包予證人王伯敬無疑。至證人王伯敬雖於偵查中證稱伊在電話中是叫周明過來時順便幫伊買檳榔，伊另外再跟被告買1,000元的海洛因等語（見他字卷第103頁），要與證人王伯敬於本院審理中交互詰問時之證詞有異。惟經本院就此部分證述不一致之處，質之證人王伯敬，令其釐清究竟何次說法為真，並據證人王伯敬於本院審理中陳明：檳榔就是海洛因，當時伊在偵查中所述記錯了等語在卷（見本院卷第77頁正反面）。考其撥打電話購買毒品之意旨，於過程中不僅詢問被告人在何處，又刻意要求被告過來時買「檳榔」（即海洛因之代稱）過來，衡諸經驗法則及論理法則，一般毒品買家、賣家使用電話聯絡毒品交易事宜時，為免旁人聽見或為避免遭警方追緝，多半會以其他物品名稱作為毒品之代稱，及以通話雙方彼此一聽即知之隱諱言詞進行交談，藉以約定雙方交易之時間、地點及價格，販毒者多半在聽聞購毒者詢以某特定物品名稱後，即可知悉該購毒者所欲購買之毒品為何，亦多半以上述隱諱交談方式約妥雙方交易之時間、地點及價格，鮮有在對話中明確談及該次係要販賣、轉讓毒品、以現金交易與否之情。參以被告於本院審理中辯稱：上開電話是王伯敬撥打電話給其，詢問要不要買檳榔，檳榔就是他問其要不要拿，檳榔是海洛因的代號等語（見本院卷第84頁），可徵證人王伯敬於上開編號2所示通話中，向被告所陳述之「過來買檳榔」乙詞，確係購買海洛因之代稱無疑。是以，上開編號2所示104年11月21日上午10時18分57秒通訊監察譯文之對話內容，當可補強證人王伯敬所證述其於當日與被告通完電話後之上午11時30分許至12時許間，確有向被告以1,000元之價格購買海洛因等語之真實性。依此，本院自得認定證人王伯敬證稱其於上開時地以1,000元之價格向被告購得海洛因1包等語，核與事實相符，應可採信。
3.至檢察官起訴書附表編號2「時間」欄，固記載被告該次交易時間為104年11月21日上午10時18分後之某時，惟因證人王伯敬業於本院審理中證述該次交易時間應該是上開電話交談後之同日上午11時30分至12許間之某時許，而被告及證人王伯敬均係於當日上午11時30分至12時許之期間內，前往豐原醫院進行美沙冬替代療法，此據證人王伯敬及被告分別陳述在卷。以此證據核對結果，應以證人王伯敬於本院審理中所證述之交易時間「10
4年11月21日上午11時30分至12時止之某時許」，較為正確，附此說明。
4.綜上，被告就上開編號1所示通訊監察內容，辯稱：王伯敬不知道在哪裡打的毒品，他忽然打電話這樣問其，其怎麼知道云云，及就上開編號2所示通訊監察內容，辯稱：是王伯敬問其要不要拿毒品，因為之前都是其等合資王伯敬去拿，有的藥頭還要爬樓梯上去，其怎麼爬上去，除了王伯敬還有另外一個一起合資，大部分都是其等兩、三個合資去買；檳榔就是海洛因的代號，因為其已經戒了好幾個月，其沒有考慮就說不要云云，核與證人王伯敬於偵查、本院審理中之證詞及上揭二次通訊監察譯文內容有間，難認屬實，不足採信。
（四）從而，經本院調查證據之結果，認定證人王伯敬到庭所證伊於如附表編號1、2所示時間、地點，各有以1,000元之價格向被告購得海洛因1包，並均已交付購毒價金1,00
0元予被告，雙方以此方式完成交易等情，較為可採。被告就上開犯行，空言否認犯罪，顯為事後卸責之詞，不足採信。
（五）我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與證人王伯敬非屬至親，且如附表編號1至2所示之各次交易，均屬有償行為，且被告並有親自前往約定地點，交付毒品予證人王伯敬及收取對價之情，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，而使證人王伯敬取得毒品之理，顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，應屬有利可圖，其始願為之，被告確有從中獲利之意圖甚明。
（六）按測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。尤其在告訴人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據（最高法院
103年台上字第485判決意旨足參）。是以測謊有受眾多因素干擾之可能，自非得逕以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據。而本案被告自始至終均否認犯行，偵查階段亦無實施測謊以資佐證，且經核本案上述卷證資料，被告事證已臻明確，自無再對被告為測謊鑑定調查之必要。被告及其辯護人雖另聲請對被告為測謊鑑定，核無必要。
（七）綜上所述，被告所涉如附表編號1、2所示之販賣第一級毒品海洛因犯行，均事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告就附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告前揭所犯販賣毒品罪，各基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛因，其各次販賣毒品前，持有毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，依吾人生活經驗及社會通念，其犯罪之實行並非以反覆、繼續為常態，且各次販賣毒品之時間均截然可分，主觀上無從認係出於1次之決意，是被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。本案被告前曾有上開犯罪事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。本案被告係於上開有期徒刑執行完畢之5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除被告所犯法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
（三）按凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑，聯合國一九六六年公民與政治權利國際公約第6條第2項定有明文，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定，具有我國國內法之效力。次按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決參照）而毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度極重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。申言之，其具體適用依個案情形，除犯情節最重大之罪部分，依前開規定尚可量處死刑外，就本罪而言，其有其他任何情節者，不分輕重，均應一律處以最高度之自由刑即無期徒刑，甚至另加以財產刑之處罰，客觀上顯然有違罪刑相當原則，並抵觸憲法上所規定之比例原則。本件依被告所犯販賣第一級毒品罪之對象僅有王伯敬1人，販賣第一級毒品之次數僅2次，交易次數尚少，而被告所販賣之毒品價值各為1,000元，金額不多，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，依其情節，果仍毫無例外應一概論以最高度之自由刑，自難謂符合罪刑相當及比例原則，即有情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，就其所犯上開2次販賣第一級毒品罪，酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
（四）爰審酌被告為國中畢業之教育程度，入監之前係在市場賣菜，收入每月3、4萬元、入監之前係與子女同住，小孩均已長大，現在無須扶養家人之生活狀況；本件犯罪時年逾57歲，除前開構成累犯要件之執行紀錄已如前述，不再重複評價者外，其此前另有煙毒、麻藥等多項前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行欠佳，並考量其本件犯罪之動機，販賣第一級毒品之種類為海洛因，其販賣毒品之對象、數量、金額；販賣毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，其不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，並助長他人濫用毒品成癮之惡習，直接戕害國民身心健康，及危害社會治安，敗壞社會善良風氣，助長毒品與禁藥之流通、犯罪對於法益所生侵害之程度，及其犯罪後仍否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又，104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自10
5年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。105年7月1日施行後刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按，犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。則由105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別揭櫫明確。是以，就本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項犯罪之沒收規定，均適用裁判時法，其中就被告所持有供犯罪所用之物沒收部分，應適用105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項規定，另就被告之犯罪所得部分，則應適用105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項、第
3項之規定裁判，合先敘明。
（二）查被告於附表編號2所示該次販賣第一級毒品罪所使用之扣案行動電話1支（含該門號之SIM卡1枚），屬被告所有之物乙節，業據被告供述在卷（見本院卷第81頁）；被告雖否認其涉有如附表編號2所示該次販賣第一級毒品犯行，惟依證人即毒品買家王伯敬於偵查及本院審理中之證述，可知證人王伯敬確有事先以其使用之行動電話門號撥打被告持用之上開行動電話門號，並在電話中向被告談及要購買海洛因乙事（證人王伯敬自陳係以「買檳榔」做為購買海洛因之代稱），且雙方確有於通話後之同日上午11時30分許至12時許止之期間內，完成毒品交易行為，此有證人王伯敬之證詞、通訊監察譯文在卷可佐，足認被告就附表編號2所示該次犯行，確有以上開行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之工具，堪信扣案手機1支及其內插附之行動電話門號0000000000號SIM卡1枚，確為被告犯如附表編號2所示該次販賣海洛因犯行所用之物，依105年
7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，故應於被告所犯如附表編號2所示犯行項下予以宣告沒收之。
（三）次查，如附表編號1、2所示被告販賣海洛因所得各1,00
0元(2次共計2,000元），雖均未扣案，惟已經被告收取，均應依105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項之規定，於附表編號1、2所示販賣第一級毒品各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
（四）末按，沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。宣告多數沒收之，併執行之，105年7月1日施行後刑法第40條第1項、第40條之2第1項分別定有明文。是本院應就被告所犯如附表編號1、2所示罪名之沒收物，於裁判時分別於各罪主文項下併宣告之，及宣告上開二罪之沒收，併執行之。
四、本案檢察官起訴之部分，與移送本院併案審理部分（105年度偵字第7148號），核屬同一事實，本院自得就移送併辦之部分併予審理，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告周明基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月23日上午某時，在前開豐原醫院急診室內之自動櫃員機旁，以1,000元之代價，販賣海洛因1包予王伯敬，並向王伯敬收取販賣毒品價金1,000元，而交易成功，因認被告就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、而按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號刑事判決參照）。是以本案就此部分經審理後既為無罪之判決（詳如後述），依據前揭最高法院所採見解，本院爰不就後述證據資料是否具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先此敘明。
四、公訴人認被告另涉有前揭販賣第一級毒品犯行，無非係以證人王伯敬於偵查中之證述、104年12月23日員警蒐證照片、被告坦承行動電話門號0000000000號為其所使用、被告暨證人王伯敬之替代療法就診資料等，為其主要論據。訊據被告則堅決否認有何公訴人所指前揭販賣海洛因犯行，辯稱：伊與證人王伯敬每日都去豐原醫院喝美沙冬，每日都會在豐原醫院碰面，還沒喝之前，會在急診室外面等，光憑警方拍攝之照片不能證明其有販賣海洛因與王伯敬之行為等語等語（詳參本院卷第34頁反面）。選任辯護人則為被告辯護略稱：警方既有於104年12月23日前往現場拍照蒐證，且見被告有販賣毒品給王伯敬的話，警察應當場抓人，怎麼可能不逮捕現行犯，事後才提供蒐證照片給王伯敬指認當天有無向被告購買毒品乙事，殊難想像，且此部分除王伯敬之證詞外，並無監聽譯文顯示買賣毒品情形，被告倘為藥頭，不可能沒有攜帶毒品在身上，或是其住居處不可能連磅秤、分裝毒品之藥袋都沒有，警方搜索時均未搜得這些東西，故王伯敬之證詞並非事實等語。
五、經查：
（一）證人王伯敬就此部分係於偵查中證稱：坐在機車上之人是伊，第一張照片坐在黑色機車上的人就是周明，這應該是
104年12月27日的事情，照片中就是急診室旁的提款機，我們在那邊講話還有拿海洛因，這次有交易成功，交易金額是一千元，交易時間是中午十一點半至十二點，當天站著講電話的人是綽號 阿敏 的人，他當天有看到伊與被告交易海洛因等語（見他字卷第103頁反面），嗣證人王伯敬雖於本院審理中證稱：伊於偵查中所稱104年12月27日係
104年12月23日之誤等語在卷，惟證人王伯敬就該次伊與被告交易海洛因之時間、地點係改稱：104年12月23日警方蒐證錄影該次，伊與被告進去醫院裡面拿錢拿東西，順便在廁所用，被告是在醫院裡面拿毒品的，不是在醫院外面拿的，那一天的日期伊忘記了，順便廁所用；偵查中伊將12月23日講成12月27日，是因為警察之前給伊看的資料上面是12月27日，12月27日有去醫院，法院當庭勘驗之光碟是104年12月23日那一次，警察是拿那時候的翻拍照片讓伊指認等語，及經本院訊問時，當庭證稱：「(問：剛才12月23日的勘驗畫面拍攝到你跟周明還有另外一個男的在豐原醫院的外面，分別站立或坐著，那時候在幹什麼？)在講話聊天。」、「(問：這個時候你跟周明已經完成所謂的12月23日海洛因交易了嗎？畫面拍攝到的情形，你們已經完成交易了嗎？)完成了。」、「(問：你跟周明是什麼時候完成交易的？)在11點半至12點半之間。」、「(問：在畫面所拍攝到的講話聊天之前？)是，之前。
」、「(問：我剛才不是問你，講話聊天的當時是不是已經完成交易，你又說還沒有，現在又說是在講話聊天之前，究竟你跟周明什麼時候完成該次的毒品交易？)在聊天講話之前。」、「(問：那個男的有在場看到你跟周明所進行的毒品交易的情形嗎？)沒有，那個男的沒有看到。
」等語在卷（見本院卷第77頁反面至第78頁），可知依證人王伯敬於偵查中及本院審理中之證詞，就伊與被告間於上開時地係如何交易海洛因之過程細節，已非全然相符。再對照證人王伯敬先前於警詢時所陳：「（問：你跟周明交易海洛因毒品？交易幾次？交易時間、地點？金額？請詳述。）買二次。第一次在104年12月27日上午11時30分至12時之間在衛福部豐原醫院的急診室旁提款機旁，我用新台幣一仟元當場向周明購買一小包海洛因毒品，有交易成功。第二次105年1月9日上午11時30分至12時之間在衛福部豐原醫院的急診室旁提款機旁，我用新台幣一仟元當場向周明購買一小包海洛因毒品，有交易成功。」、「（問：你上述二次向周明購買海洛因毒品作何處置？）我二次購買後直接拿去醫院廁所施用。在廁所將水放入海洛因毒品內，等水將海洛因毒品融解後，再用針筒將融於水的海洛因抽至針筒內，注射在左上臂施用。」、「（問：警方提示重機車PM7－310在豐原醫院提款機旁現場照片供你觀看，是何人在現場？在現場做何事？請詳述。）現場是周明跟我在海洛因毒品交易，交易時間是104年12月27日上午11時30分至12時之間。」等語（見偵卷第29頁），其證詞明顯與嗣後在偵查中及本院審理中之證述不符，亦與卷附警方蒐證照片及本院當庭勘驗警方於104年12月23日在現場蒐證之光碟攝錄內容不符，此有經證人王伯敬簽名之上開蒐證照片3紙（見偵卷第38頁正反面）及本院勘驗筆錄（見本院卷第70至71頁）在卷可參。細譯警方提供證人王伯敬指認之照片係於104年12月23日所拍攝，此經對照卷附「104年12月23日豐原醫院綽號：跛腳（周明）與騎乘車號：000－000之男子交易毒品」蒐證照片4紙（見偵卷第23頁正反面）之內容即明，亦經本院當庭勘驗無誤，由此可知證人王伯敬於警詢中所陳述關於其與被告間所為海洛因交易之證詞，均與事實牟不相符，不足採信。準此以言，綜觀證人王伯敬之歷次陳述，無論就104年12月23日該次毒品交易之交易時間、地點、金額、交易方式等重要情節，先後所述明顯不一，彼此間之說法更相互矛盾，已難憑此認定被告確有於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（二）再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號刑事判決參照）。又按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第15
6條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向共同正犯者，縱其二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第6303號刑事判決參照）。依現存卷內證據資料觀察，就被告如何於104年12月23日販賣海洛因予證人王伯敬之經過，除前揭證人王伯敬（屬購毒者，乃對向共同正犯）之供述證據外，別無其他諸如通訊監察譯文、通聯紀錄或相關物證等積極證據足資參佐，顯不足以擔保證人王伯敬所述之真實性。加以被告與證人王伯敬2人，均有於104年12月23日前往豐原醫院就醫接受美沙冬替代療法治療之事實，此有衛生福利部豐原醫院以105年4月29日豐醫醫行字第0000000000號函檢送過院之被告、證人王伯敬2人之個案管理紀錄附卷可參（見本院卷第57至65頁），加以證人王伯敬業已到庭陳明：104年12月23日照片所拍攝伊與被告在醫院外面，是在聊天，斯時並無進行毒品交易等語明確，並經本院勘驗確認警方所拍攝之錄影畫面中，王伯敬與被告間並無身體接觸或以手交付物品之舉動乙節，此有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第70至71頁），是以，上開警方蒐證照片或錄影內容總有拍攝到被告與證人王伯敬於104年12月23日在豐原醫院急診室外停留、見面之畫面，亦不足以作為證人王伯敬上開證詞真實性之補強證據，是以，上開警方蒐證照片尚不足以作為認定被告有罪之依據。公訴意旨僅憑證人王伯敬就此部分之片面陳述，遽為不利於被告之認定而予起訴，難認允洽，並非可取。
六、綜上所述，被告及選任辯護人前揭所辯尚非全然無憑，自無從率予摒棄不採。而依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。遍觀本案現存事證及本院調查證據所見，就被告是否於104年12月23日販賣價格為1000元之第一級毒品海洛因予證人王伯敬，因而涉犯販賣第一級毒品罪乙節，仍有相當程度之合理懷疑存在，被告此部分之犯罪自屬不能證明，本院就此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、105年7月1日施行後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，105年7月1日施行後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，105年7月1日施行後刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國105年7月7日
刑事第六庭審判長法官胡芷瑜
法官江彥儀法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張美鶯中華民國105年7月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬────────────┬───────────┐│編│交易對│時間│地點│交易方式│主文欄（含主刑及沒收）││號│象││││││││││││├─┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤│1│王伯敬│104年11│臺中市豐│周明與王伯敬於左列時間，│周明販賣第一級毒品，累││││月4日上│原區 安康 │均前往豐原醫院進行服用美│犯，處有期徒刑拾伍年貳││││午11時30│路100號│ 沙東 之替代療法治療，王伯│月。未扣案之販賣第一級││││分至中午│衛生福利│敬見到周明後，向周明表示│毒品所得新臺幣壹仟元沒││││12時止之│部豐原醫│要購買海洛因，周明乃在該│收，如全部或一部不能沒││││某時許│院急診室│醫院急診室內之自動櫃員機│收或不宜執行沒收時，追│││││內之自動│旁，交付數量不詳之海洛因│徵其價額。│││││櫃員機旁│1包予王伯敬，並自王伯敬│││││││處取得販賣毒品金錢1000元│││││││，完成該次毒品交易。││├─┼───┼────┼────┼────────────┼───────────┤│2│王伯敬│104年11│同上│王伯敬於104年11月21日上│周明販賣第一級毒品，累││││月21日上││午10時18分許以其使用之行│犯，處有期徒刑拾伍年貳││││午11時30││動電話門號0000000000號撥│月。扣案之行動電話壹支││││分許至中││打被告周明使用之行動電話│（含插附其內之門號0961││││午12時止││門號0000000000號，向被告│501140號SIM卡壹枚）沒││││之某時許││表示要購買海洛因（電話中│收；未扣案之販賣第一級││││（即起訴││使用「買檳榔」作為代號）│毒品所得新台幣壹仟元沒││││書所指同││，經被告應允後，即於當日│收，如全部或一部不能沒││││日上午10││前往豐原醫院進行美沙冬替│收或不宜執行沒收時，追││││時18分後││代療法治療時，於左列時間│徵其價額。││││某時）││在該醫院急診室旁之自動櫃│││││││員機旁，與王伯敬碰面，並│││││││由被告交付數量不詳之海洛│││││││因1包予王伯敬，而自王伯│││││││敬處收取販賣毒品所得金錢│││││││1000元後，完成該次毒品交│││││││易。││└─┴───┴────┴────┴────────────┴───────────┘