裁判字號：最高法院98年台非字第327號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台非字第三二七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
1上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年七月二十二日第一審確定裁定（九十七年度毒聲字第一五六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。而對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒或強制戒治所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。查毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，亦有貴院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決定可資參考。查本件被告甲○○前曾因施用毒品案件（初犯），經台灣板橋地方法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十一日以八十八年度毒偵字第一二七八號為不起訴處分確定（該署八十九年度毒偵字第九二七號偵查卷第二十八頁參照）。嗣被告又因施用毒品案件，經同上法院以八十九年度板簡字第一二四九號判處有期徒刑四月得易科罰金確定，並於九十二年八月一日易科罰金執行完畢，此亦有刑案資料查註紀錄表及上開刑事案卷可稽。被告復犯本件案件，於九十七年六月六日為警採尿前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命等情，雖距離初犯前經觀察、勒戒，執行完畢已逾五年，惟因於五年內再犯施用毒品罪，並經依法追訴處罰。揆諸前引規定及說明，此次犯行，已不符合『五年後再犯』之情形，自不得再適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。詎原確定裁定失察，竟以與被告刑案資料查註表記載不同之前科資料，認定被告係受強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯毒品危害防制條例第十條之罪，因而據為觀察、勒戒之裁定，自有適用法則不當之違背法令。
二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解。本件被告甲○○前於八十八年九月二十日因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十九年度毒聲字第八四四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年二月二十一日以八十八年度毒偵字第一二七八號為不起訴處分確定在案。嗣於八十九年間又因施用毒品案件，經同法院以八十九年度毒聲字第二六二二號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十九年度毒聲字第二九七一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效良好，經同法院以八十九年度毒聲字第六二八三號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年十一月二十四日出所，九十年五月三日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；刑事部分，則經同法院以八十九年度板簡字第一二四九號判處有期徒刑四月得易科罰金確定，並於九十二年八月一日易科罰金執行完畢，此亦有刑案資料查註紀錄表及台灣板橋地方法院檢察署八十九年毒偵字第九二七、三三五七號偵查卷，八十九年度戒執二字第四六二號、八十九年度執字第五二六六號執行卷等案卷可稽。被告既曾於毒品危害防制條例修正前，因初犯施用毒品罪經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分，又於五年內再犯，且經送強制戒治，及經法院判處罪刑確定，則被告復於九十七年六月六日為警採尿前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，第三次施用第二級毒品甲基安非他命，揆諸前開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法。乃原審誤被告係於前揭強制戒治執行完畢後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因原裁定不利於被告，應由本院予以撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十八日
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