裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2503號刑事其他文書
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○
（現在臺灣桃園女子監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1296號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第826號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（下稱：板橋地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年7月1日釋放，並經板橋地院91年少調字第223號裁定不付審理；又於95年間犯施用第二級毒品罪，經板橋地院95年易字第1546號判決有期徒刑7月確定，嗣經板橋地院96年聲減字第1656號裁定減為有期徒刑3月又15日，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定，於96年7月19日易科罰金執行完畢；復於96年間因施用第二級毒品罪，經板橋地院96年易字第1440號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日確定，嗣於97年4月1日易科罰金執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔悟，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年1月19日晚間9時許（起訴書略載為同日晚間11時20分為警查獲採尿前26小時內某時），在臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄○○號2樓住處（起訴書記載不詳地點，原判決誤載為臺北縣樹林市○○街○○巷○○弄「19號」，應予補正），以將海洛因摻入香菸內，並點燃香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次；甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於98年1月18日晚間11時許，在上址住處，以將安非他命置於玻璃球吸食器內，並加熱燒烤吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命。嗣於98年1月19日晚間10時許，為警在臺北縣樹林市○○街○○巷口處，見甲○○行跡可疑，向前盤查時，甲○○見狀將所有之第二級毒品安非他命1包丟至地上，為警當場查獲並扣得上開安非他命（毛重0.5450公克、淨重0.3450公克，經取樣0.0003公克檢驗用罄，驗餘淨重
0.3447公克），再經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈毒品海洛因代謝物嗎啡、安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○對於上揭時地，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，於警詢及原審審理中坦承不諱（見偵卷第4頁，原審卷第26頁）。上訴本院後，雖曾否認其於警詢、原審審理中所為自白之真實性（見刑事上訴理由補呈狀第2頁），惟於本院審理時則復改稱伊於警詢及原審之陳述為真實，承認確有食用毒品之犯行，但伊係將海洛因及安非他命同時置於吸食器中吸食云云，經查：
㈠、被告於警詢時即自承：「我將少許安非他命放置於自製燈泡內，然後用火燒烤燈泡下方吸食產生之煙霧。...我於98年1月18日23時許，在臺北縣樹林30巷16弄29號2樓施用過安非他命。」（見偵卷第4頁），復於原審審理稱：「我施用甲基安非他命的時間、地點如起訴書所載，我是把甲基安非他命放入玻璃球吸食器燒烤吸食。海洛因是在98年1月19日晚上9點多在樹林住處施用，我是把海洛因以捲煙方式施用。」（見原審卷第26頁）。若非被告係分別以不同之方法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，何能詳敘其施用各該毒品之方法及時間有所不同，且於原審自白不諱。故被告上開所辯，應為減輕刑責之詞，不足採信。
㈡、此外，被告經警查獲時，所採集之尿液經送鑑定，呈海洛因代謝物嗎啡、安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司98年2月12日（檢體編號J0000000號）濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局樹林分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表各1紙在卷可稽（見偵卷第21-22頁）。且被告所有經扣案之米白色透明結晶體一包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確為第二級毒品安非他命（毛重0.5450公克、淨重0.3450公克，經取樣0.0003公克檢驗用罄，驗餘淨重0.3447公克），有該醫務中心98年2月5日航藥鑑字第0980382號鑑定書在卷可稽（見偵卷第23頁），足認被告於原審之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告施用安非他命前後持有安非他命及施用海洛因前持有海洛因之低度行為，應分別為施用第二級毒品及施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯二罪間，施用方法互殊，罪名不同，應分論併罰。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審審酌被告犯罪之動機、目的、手段，施用毒品犯罪戕害一己之身心健康，所生之危害，及其國中肄業之智識程度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款，就施用第一級毒品部分判處被告有期徒刑8月；就施用第二級毒品部分判處有期徒刑
6月。扣案之第二級毒品安非他命1包，屬查獲之毒品（驗餘淨重0.3447公克）宣告沒收銷燬。而取樣檢驗之安非他命（0.0003公克），因檢驗用罄而滅失，不另諭知沒收銷燬。
另扣案之安非他命空包裝袋1個，係被告所有用以防止毒品裸露、逸出、潮濕及便於攜帶之用，為便利被告犯罪所用之物，且該包裝袋與其內所裝載之白色透明結晶塊狀安非他命，並無難以析離之情，爰單獨宣告沒收。而後定應執行為有期徒刑1年，併重為沒收銷燬之諭知。經核並無不合。
四、被告提起上訴略以：㈠伊係以一行為同時施用第一級毒品及第二級毒品，應僅成立一罪；㈡伊因另案經貴院96年上訴字第號5109判決有期徒刑7年4月，又因施用毒品經板橋地院97年訴字第980號判決應執行有期徒刑11月，此均尚未執行完畢，非如原判決事實欄一所載，伊所犯皆為易科罰金執行完畢，故原判決記載伊因觀察勒戒執行完畢及施用第二級毒品之前科顯屬錯誤；㈢伊有心悔改，原審量刑過重，使伊將因與另案合併執行之刑期逾9年，影響伊於獄中累進處遇之分級，致伊無法接見親友云云。惟被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品，而被告確有如上揭事實欄一所載之前科及執行完畢紀錄，應構成累犯，均已詳如上述。至於被告是否有另案尚未執行完畢，亦與其是否構成累犯無涉。又量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，而被告因另案執行中之累進處遇條件，尚非本院量刑所應審酌之因素，且原審量刑亦無失之於過重之情形。被告之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年7月28日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年7月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。