裁判字號：最高法院91年台上字第1331號刑事判決
裁判日期：民國91年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一三三一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月十八日第二審判決（九十年度上訴字第三一六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二三四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與 曾祥國 （業經一審判決無罪確定）共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡，自民國八十八年九月間起，在台北市○○○路○○巷七之二號被告租屋處，販賣數次第二級毒品安非他命予 陳國祺 （原判決誤為 陳國棋 ）施用。嗣被告於八十八年十月一日十八時許，為警在台北市○○○路○○巷○號八樓查獲，扣得被告與曾祥國共同所有第二級毒品大麻五包（淨重十五點三九公克）、安非他命二包（淨重十四點五公克）、安非他命吸食器、燈球吸食器及酒精燈各一個，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云，經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。經查（一）證人陳國祺於八十八年九月十八日駕駛計程車遭警臨檢，於其身上查獲毛重六十五點五四公克安非他命，陳國祺於警訊及偵查中均證述該安非他命係與證人 周建興 一起向被告販入，其所證關於購買之時間、地點、次數、價格與數量等事項，並無瑕疵。又陳國祺確因施用毒品，為一審法院於八十八年十月六日裁定觀察勒戒，其被查獲之安非他命，亦經該院於八十八年十二月二十八日裁定沒收銷燬，有台灣台北地方法院被告院內索引卡紀錄表及同院八十八年度聲字第一八Ｏ五號裁定附卷可稽（見一審卷第四十三、一Ｏ一頁）。而警員因陳國祺提供資料，佈線查訪，始於被告租住處查獲本件扣案之大麻與安非他命等情，復有台北市政府警察局刑事警察大隊查獲現行犯簡易移送函可憑（見偵查卷第一頁）。原判決對陳國祺施用安非他命及被查扣安非他命暨警員佈線查案等事證，均未審酌，尚屬理由不備。（二）被告於警訊及偵查之初均否認認識陳國祺，嗣後始承認陳國祺曾與周建興至其租住處一次，是周建興來關心其被羈押中之前任男友 鄭振國 之官司（見偵查卷第八十頁），嗣改稱周建興來問鄭振國之事並借錢（見一審卷第五十三頁）。惟經檢察官隔離詢問被告與周建興，二人對有無借到錢及金額多少等重點，皆曰忘記（見一審卷第二Ｏ七至二一Ｏ頁）。原判決對被告前後不同之供述及與周建興不一致陳述之瑕疵，並未究明，亦未傳喚陳國祺調查其與周建興至被告租住處之目的為何，且未綜合全案卷證資料審酌判斷，遽認本件僅有陳國祺片面供詞及在被告租住處搜得之毒品，不足以證明被告販賣安非他命，未免率斷，且有調查未盡及理由不備之違誤。（三）刑法上所謂販賣行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。原判決理由謂既無積極證據足以證明被告購入安非他命之價格、次數及數量，如何能證明被告有營利之意圖云云，亦有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官洪清江
法官李伯道法官呂丹玉法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十八日