裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第888號刑事判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第八八八號潛
上訴人即被告甲○○右列上訴人因反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第五二四號中華民國九十一年六月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年毒偵字第六四五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之針筒伍支、空塑膠袋伍個、橡皮管貳條，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前犯施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院八十七年度毒聲字第六三五號案裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一一○三○號案處分不起訴。後再次施用毒品，經臺灣臺南地方法院八十八年度毒聲字第三四二七號案裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第三七一三號案裁定送強制戒治（後以八十九年度毒聲字第一四八四號裁定停止強制戒治付保護管束），並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第七二二號聲請簡易判決處刑，經臺灣臺南地方法院八十九年度南簡字第五號案判決判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）九十一年一月七日執行完畢。詎於前述停止強制戒治交付保護管束期間內，又再次施用毒品，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一一七四、一五一七號提起公訴，並經臺灣臺南地方法院九十年度訴字第一○三二號案判決判處有期徒刑十月確定。仍不知悔改，又基於施用第一級毒品之概括犯意，自九十一年三月間某日起至同年四月下旬止，連續在台南縣永康市○○路○○○巷○○號住處，以注射針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因。為警於九十一年五月七日十七時許，在上址查獲，並扣得已施用毒品海洛因之針筒五支、裝過海洛因空塑膠袋五個、注射海洛用橡皮管二條、安非他命吸食器一組、安非他命殘渣勺子二支、自製吸食安非他命吸管五個（另被訴吸食安非他命部分，業經原審判處無罪確定）。
二、案經台南市警察局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有施用毒品海洛因犯行，辯稱：伊當時係吃安眠藥，沒吸海洛因，扣案之物，是以前留下來等語。
二、前揭被告連續施用第一級毒品海洛因之事實，迭據被告於警訊時、偵查中及原審審理時供承不諱（見警卷第一頁反面、偵查卷第十頁反面、一審卷第二十二頁），且有扣案已施用毒品海洛因針筒五支、裝過海洛因空塑膠袋五個、注射海洛用橡皮管二條可資佐證，被告自白與事實相符，自可採為論罪之依據。案發時被告經警採取其尿液送請檢驗結果，雖未有嗎啡反應，有台南市衛生局九十一年五月十三日南市衛驗字第九一○二二七號檢驗成績書附原審卷可稽（見一審卷第十六頁），但據被告於原審供稱：「我於被抓前二星期就沒有再施用海洛因」（見一審卷第二十三頁），是被告於被查獲前二週內未施用毒品海洛因，其於二週後被查獲之尿液經檢驗，未有嗎啡反應，乃屬當然之理，是上開台南市衛生局檢驗成績書，尚難資為被告於事實攔所載時間未施用毒品海洛因之有利證據。而據被告於偵查中所述於九十一年三月間開始施用，於原審所述於被查獲前二週內未施用毒品海洛因，最後一次施用毒品海洛因之時間為九十一年四月下旬止，是被告施用毒品海洛因之時間，應為自九十一年三月間某日起至同年四月下旬止，較為準確可信。被告嗣於本院審理時翻異前詞，辯稱：未施用毒品海洛因等語，純係事後圖卸刑責之詞，不足採信。另被告曾因施用毒品案件，經原審以八十七年度毒聲字第六三五號裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第一一○三○號處分不起訴。後又再次施用毒品，經原審以八十八年度毒聲字第三四二七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以八十八年度毒聲字第三七一三號裁定送強制戒治（後以八十九年度毒聲字第一四八四號裁定停止強制戒治付保護管束），並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第七二二號聲請簡易判決處刑，經原審以八十九年度南簡字第五號判決判處有期徒刑四月確定；詎被告於前述停止強制戒治交付保護管束期間內，又再次施用毒品，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一一七四、一五一七號提起公訴，並經原審以九十年度訴字第一○三二號判決判處有期徒刑十月確定等情，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十七年度毒偵字第一一○三○號不起訴處分書、原審九十年度訴字第一○三二號刑事判決及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告於五年內四犯施用第一級毒品罪行，足以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前，持有第一級毒品之低度行為，應為其事後進而施用之高度行為所吸收，不另論處。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯構成犯罪要件亦復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並依法加重其刑。被告前於八十九年間，因犯施用毒品罪，經原審臺南簡易庭判處有期徒刑四月確定，於九十一年一月七日執行完畢，有被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，專供施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，原判決對於扣案被告施用毒品海洛因器具，未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬，竟依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，有適用法條不當之違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，雖無足取，然原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告多次施用毒品，屢經觀勒處遇，猶不能戒除毒癮，而再犯本件之罪，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以資懲儆。扣案針筒伍支、空塑膠袋伍個、橡皮管貳條，為專供被告施用毒品海洛因所用之器具，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。至其他扣案之物，因非被告供本件施用毒品海洛因犯罪所用器具，不在本件宣告沒收，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十一年九月四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十一年九月五日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。