裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一一三三號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第一六О七號中華民國九十一年五月二日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第八七三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○商業負責人為納稅義務人，以詐術逃漏稅捐，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、緣乙○○雖於民國七十七年二月二十五日與其配偶 陳永芳 辦妥離婚，但實際仍同居在一起。陳永芳以乙○○所有之高雄市○○區○○○路○○號九樓之四設立「大鵝湖視聽歌唱」並以乙○○為依商業登記法規定之商業負責人，亦為依稅捐稽徵法規定之納稅義務人。實際由陳永芳在場經營，陳永芳明知 李品玉 並未在「大鵝湖視聽歌唱」工作及支薪，竟偽造載有李品玉自八十八年四月起至同年六月止，在該「大鵝湖視聽歌唱」工作，向其支領工資共新台幣（下同）三萬五千元之工資表，且製成各類所得扣繳暨免扣繳憑單，以詐術向財政部高雄市國稅局提出申報，使之營造成本增加，營利所得減少，以此方法逃漏營利事業所得稅八千七百五十元整。
二、案經財政部高雄市國稅局函請台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據乙○○否認偽造扣繳憑單及營利事業所得稅結算申報書，虛列薪資持以行使而逃漏稅捐等情，辯稱：「大鵝湖視聽歌唱」係其前夫陳永芳以其名義登記為負責人及經營之，其未參與該商號之實際經營，該商號之業務經營及報稅事宜實際上均是其前夫陳永芳負責處理，被告均不過問，亦不清楚有無僱用甲○○云云。
二、經查：㈠上揭獨資商號「大鵝湖視聽歌唱」之負責人登記為被告乙○○，有高雄市政府營
利事業設立登記申請書、稅籍資料等在卷可按（見原審卷第八一、八四頁）。雖證人即被告之離婚配偶陳永芳迭於原審法院調查、審理時到庭結證稱：該「『大鵝湖視聽歌唱』最初是用我女兒 陳琳玲 名義申請，後來不滿一年我女兒出嫁，就換成我前妻乙○○名義登記，實際經營者均是我，乙○○從不過問任何經營事項。」、「相關報稅資料是我拿給會計師辦理，申報書上印章（乙○○）是我去刻的，是因為借她名義去登記，所以必用她名義報稅，實際上她不知報稅事項」等語（見原審卷第七二、七三、九一、九二頁），經核卷附之戶籍謄本（見偵查卷第十頁）陳永芳之女為陳琳玲，妻乙○○，夫妻二人於七十七年二月二十五日離婚。證人陳永芳於本院調查時亦證稱：「甲○○的印章是我盜刻的，本案全部都是我做的。我沒有經過被告的同意去辦的，先前是用我女兒陳琳玲的名義經營的，後來她出嫁，我才用被告的名義經營，李品玉的資料是我提供給會計事務所的，百花宮不是我經營的。李品玉是在百花宮上班。」等語。足徵本件「大鵝湖視聽歌唱」確定係陳永芳所經營無訛。
㈡原審法院函調「大鵝湖視聽歌唱」之設立登記申請書、設籍課稅（註銷）登記申
請書、歇業申請書（見原審卷第八一、八三至八五頁），與證人陳永芳九十一年三月二十八日在原審法院當庭所寫「被告姓名『乙○○』」字跡相互比對之結果，認證人當庭所書寫之筆跡（見原審卷第一０一頁），與該八十九年八月十八日歇業登記申請書〔即設籍課稅（註銷）登記申請書〕（見原審卷第八一頁）上字跡相符，另設立登記申請書上之簽名，亦與其自認由其自書之九十一年七月二十二日之申請狀上之簽名相符。尤以「許」字之部首「言」部分，陳永芳不論正書抑或草書，總是少寫一橫，足徵證人陳永芳所證不利於已之證詞，與事實相符，應堪採信。
㈢「大鵝湖視聽歌唱」之營業地址係在「雄市○○區○○○路○○號九樓之四」，
設立登記申請書記載甚明，另卷附之土地登記簿謄本及建物登記謄本，均載明「雄市○○區○○○路○○號九樓之四」所有權人為乙○○，被告及陳永芳均設籍該處，但二人實際均居於「高雄市○○區○○路○○號二樓之一」，陳永芳以被告名義自書之申請狀，亦自行陳明陳永芳通訊處為高雄市○○區○○路○○號二樓之一。 益徵 被告與其夫二人雖係離婚，實際仍住同一處所，陳永芳於原審法院所證亦同（見原審卷第七二頁）。自堪採信。此外被告於本院審理中亦稱：「離婚後（陳永芳）買汽車也用我名義，他沒有去繳錢，所以才用我名字。」等語，應堪信被告雖與陳永芳之離婚，實際上僅係形式離婚，二人仍有婚姻之實，陳永芳之以被告名義設立而經營「大鵝湖視聽歌唱」獨資商號，被告係知情之人，而非被利用不知情之人頭。
㈣陳永芳於原審法院證稱：其並未僱用甲○○，甲○○有去應徵，但實際上並未在
該「大鵝湖視聽歌唱」工作，係其一時疏忽而誤報等語在卷（見原審卷第九一頁復於本院調查時亦稱：「甲○○的印章是我盜刻的，本案全部都是我做的。」、「李品玉的資料是我提供給會計事務所的，百花宮不是我經營的。李品玉是在百花宮上班。」等語（見本院九十一年八月十三日訊問筆錄），此外並有告訴人甲○○指訴綦詳，復有八十八年度營利事業所得稅結算申報書、核定通知書、告訴人之八十八年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單及該段期間工作證明各一紙，足徵該商號有冒用甲○○之名義虛報支出，已至為明確，而前開「天鵝湖視聽歌唱」之逃漏所得稅為八七五０元，亦有財政部高雄市國稅局新興稽徵所九十一年七月二十三日財高國稅新審字第０九一０００八九一七號函可證。
㈤按稅捐稽徵法第四十七條第三款所定商業登記法規定之商業負責人應受處罰，係
自同法第四十一條轉嫁而來，非因身分成立之罪，此一處罰主體專指商業登記法規定之商業負責人而言（最高法院七十五年度台上字第六一八三號判例要旨參照）。次按，商業登記法第九條第一項前段規定：本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人。另稅捐稽徵法關於納稅義務人應處徒刑之規定，於商業登記法規定之商業負責人適用之，同法第四十七條第三款定有明文。被告乙○○既知情而為獨資商號「大鵝湖視聽歌唱」所登記之負責人即為商業登記法第九條第一項前段所規定之商業負責人，亦係捐稽徵法第四十一條所規定之納稅義務人，則對於陳永芳虛報該行號之成本而逃漏營利事業所得稅等情，揆諸上揭裁判要旨，自應有稅捐稽徵法第四十七條第三款之適用。
三、核被告所為，係犯稅捐稽徵法第四十七條第三款之逃漏稅捐罪。被告既係轉嫁之受罰人，即無故意，及概括犯意或犯意連絡之問題。應依同法第四十一條處徒刑之規定處斷。起訴法條應予變更。
四、原審為被告無罪之諭知，即有違誤，檢察官上訴意旨，求為有罪之判決，為有理由，惟其指摘被告與陳永芳有犯意連絡及行為分擔等語，則非可取。原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌前即有違反商業登記法之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，竟與其夫雖為離婚之登記，卻仍提供名義由其夫經營業務，而衍生本件犯行及屬轉規定等一切情狀，量處有期徒刑三月，並依法諭知如易罰金，以叁佰元折算壹日之折算標準。
五、公訴意旨另以：乙○○明知甲○○並未在「大鵝湖視聽歌唱」工作，亦未支領任何薪資，竟偽造工資表，並在其業務上所製作之薪資扣繳憑單上，虛列甲○○自民國八十八年四月起至同年六月止，在該商號工作並領得薪資共三萬五千元，據以行使向稅捐稽徵機關申報，藉此詐術逃漏營利事業所得稅，足以生損害於甲○○及稅捐稽徵機關對課稅之正確性，認被告另犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書罪嫌云云。惟右揭事實係由陳永芳所為，已如前述，被告僅係商業登記法規定之商業負責人，依稅捐稽徵法第四十七條第三款，轉嫁之規定，應受處罰，並非實際行為人，實際犯罪之行為人係其夫陳永芳，所犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書罪，乃陳永芳之犯罪行為，本件既係轉嫁罰，被告乙○○，即無故意，及概括犯意或犯意連絡之問題，已如前所述。故被告 玉英 ，應不成立刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十五條之行使偽造私文書、行使業務上登載不實文書罪，惟公訴人就此部分，認係與前述論罪科刑之部分，有牽連關係，依裁判上一罪起訴，故不另為無罪之前知。
六、至該商號之實際負責人陳永芳上揭利用不知情之會計師，虛列甲○○在該商號工作及支薪，製作薪資扣繳憑單及營利事業所得稅申報書，並持以行使向稅捐稽徵機關申報而逃漏稅捐等行為，是否涉犯刑法之行使偽造文書、商業會計法之登載不實會計憑證及稅捐稽徵法之逃漏稅捐等罪嫌部分，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、稅捐稽徵法四十七條第三款、第四十一條，刑法第十一條、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年九月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官陳啟造右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白蘭中華民國九十一年九月六日附錄法條：
稅捐稽徵法四十七條第三款稅捐稽徵法第四十七條本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處徒刑之規定，於左列之人適用之：
三、商業登記法規定之商業負責人。稅捐稽徵法第四十一條納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金。
Ｋ