裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1217號刑事判決
裁判日期：民國91年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一二一七號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三九七號中華民國九十一年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二三○○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（下同）九十年十一月間某日起，連續在高雄縣阿蓮鄉後港村二十號旁福德祠廟宇，以一小包新台幣（下同）一千或二千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予 許年成 十餘次，嗣於同年十二月五日，許年成因強盜案為警查獲，許年成供出上情，並於同日十五時二十四分許，在台南縣警察局歸仁分局關廟分駐所，以由警方提供之0000000000號行動電話撥打乙○○持有使用之0000000000門號行動電話予乙○○，欲向其購買價值二千元之第一級毒品海洛因，並相約在上開福德祠廟宇前交易，嗣於同日十六時三十分許，乙○○依約駕駛車號0000000號機車攜帶毒品前來交易，而於許年成將欲購買毒品並已加蓋註記「關廟」字樣之一千元紙鈔二張交付予乙○○完畢，乙○○打開上開機車置物箱，欲取出海洛因交付許年成時，為埋伏之警員當場查獲，並於乙○○左手起獲上述一千元紙鈔二張，旋於乙○○騎乘之上開機車置物箱起獲海洛因三小包（含袋毛重八點一六公克）、吸管二支、空夾鏈袋十六個、注射針筒乙支，上揭海洛因經送驗結果確認為第一級毒品海洛因無訛（淨重四點八九公克）。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上開犯行，辯稱： 伊係 與許年成約在福德祠談拜拜之事；於警訊中遭刑求才承認有販賣毒品云云。
二、惟查被告前揭販賣第一級毒品海洛因予許年成之犯行，業據被告於警訊中坦承不諱，核與證人許年成證述情節相符。雖被告以前詞置辯，然證人即查獲被告並制作筆錄之警員 李振國 於本院調查中則證稱：並未對被告刑求逼供，被告係基於自由之意志陳述。是因要逮捕被告時，碰到地上而受傷的等語。證人許年成於警訊中亦證稱：那是警方因要逮捕被告，被告欲逃脫，被警方壓制在地上，自己的頭碰到福德祠的台階所造成的等語。被告於本院審理中復坦承李振國並未毆打被告。被告於警訊中受刑求係被告經收押後於看守所中自述後所書寫，有臺灣高雄看守所九十一年四月二十三日高所 坤衛 字第四四九號函附被告入所前受傷經過登記簿乙紙在卷可考，而該登記簿上之字跡為被告所自書，亦經原審法院比對被告簽名字跡查證筆跡相類無訛，自難認被告有被警刑求，並因而為不實自白之可言；抑有進者，（一）被告於警訊時自承0000000000號之行動電話為其所使用（被告於原審法院審理中否認經常使用該行動電話，然被告自始至終均未否認伊使用該行動電話，甚至承認係伊所使用該行動電話，直至原審法院提示通聯紀錄始改稱伊很少使用這個行動電話，要屬卸責之詞），而該行動電話於九十年十二月五日十五時二十四分一秒、十六時二十六分二十八秒分別自0000000000號行動電話受話三十九秒及六十七秒（基地臺位置均在高雄縣○○鄉○○路○○○號四樓），有臺灣大哥大股份有限公司（以下簡稱臺灣大哥大公司）九十一年二月六日九一法警字第一一四五六五號函附通聯紀錄乙份在卷可參，該0000000000號行動電話適為證人許年成於警訊中所供述由警方提供許年成於是日聯絡被告所用之行動電話，果被告未使用該0000000000號行動電話，以證人許年成與被告並非熟絡，斷無適巧於許年成在警訊中使用由警方提供之0000000000號行動電話與被告所使用之0000000000號行動電話通聯之理；（二）上開二次通話時間亦均與證人所供述及被告遭警方查獲逮捕之時間大致脗合；（三）被告於警訊中自承並不知約伊出來之人之姓名，顯見被告與證人許年成並不熟絡，則何來被告與證人許年成約在福德祠談拜拜之事；（四）既僅與不熟絡之人談拜拜之事，又何須攜帶淨重達四點八九公克（後述）之海洛因前往現場，（五）被告於警訊中亦自承賣毒品予「阿明」、「阿雄」等不特定人（此部分僅有被告之自白，尚不足以據為有此部份犯行之唯一依據），復自承有與證人許年成達成毒品海洛因之交易，且錢已交到伊手中；賣毒品二千元可從中賺取五百元等語；（六）被告於偵查中自承證人許年成每次見面均會拿錢給伊，而證人許年成並非慈善家，且已無錢購買毒品因此挺而走險為強盜犯行，為警逮捕，亦據證人許年成於警訊中供述無訛，果證人許年成非向被告購買毒品，則何來證人許年成每次見面均會交付金錢給被告；（七）證人許年成復供稱：因其家中之長途電話遭其母加以控制，故其大多係以高雄縣阿蓮鄉長佑醫院附近之公用電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話，嗣經原審法院向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）函查結果，九十年十一月間起至同年十二月五日止之通聯紀錄，確有多通上揭長佑醫院附近之（00）0000000、0000000、0000000、0000000號公用電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦有中華電信公司通聯紀錄多紙在卷可按，愈證證人許年成之證詞並非子虛；被告上揭辯解，均係飾卸之詞，不足採信。此外並有上述蓋有「關廟」字樣之一千元紙鈔二張及海洛因三小包扣案可資佐證，又扣案海洛因三包經警送請法務部調查局鑑驗結果，證實為第一級毒品海洛因無訛，有該局九十一年一月發文之第00000000000號鑑定通知書乙紙在卷可稽；又被告於警訊中自承賣毒品二千元可從中賺取五百元，足認其有牟利之意圖。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣毒品海洛因而持有毒品海洛因之低度行為，為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其最後一次販賣毒品之行為為未遂，又其多次販賣第一級毒品海洛因既遂及最後一次販賣毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一販賣第一級毒品既遂罪，本應依法加重其刑，惟因死刑、無期徒刑依法不得加重，爰不予加重其刑，併予敘明。又被告所犯者為最輕本刑無期徒刑以上之罪，而被告並非如販毒團販賣毒品數量龐大，獲利甚多，其所販賣毒品之數量不多，獲利有限，如論以無期徒刑以上之罪，尚嫌過苛。其情輕法重，顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。
四、原審因依毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項之規定，並審酌被告素行尚可，僅為圖個人私利為此犯行，犯後猶圖卸責，態度非佳，並所造成之損害及其他一切情狀，量處有期徒刑拾年及敘明被告獲利並不多，爰不予宣告併科罰金。再依被告犯罪之性質，認有宣告褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權五年。扣案之海洛因三小包（驗後淨重四點八九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至吸管二支、空夾鏈袋十六個、注射針筒乙支，被告否認為供販賣毒品所用，亦無證據顯示係供販賣毒品所用，是雖上開吸管及針筒均呈海洛因陽性反應（有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告二紙在卷可證），爰不予宣告沒收銷燬，而應於被告施用毒品案件中宣告沒收銷燬之。另被告販賣第一級毒品海洛因十多次，每次價金一千或二千元不等，因無從精確算出其販賣毒品所得之金額，爰以最有利於被告，即最低之每次所得一千元，以最少之十次計算，其所得共一萬元，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十一年九月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官江泰章法官任森銓右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施耀程中華民國九十一年九月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
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