裁判字號：臺灣臺東地方法院97年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國97年10月29日
裁判案由：販賣毒品
臺灣臺東地方法院刑事判決97年度訴字第149號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告戊○○
（現羈押於臺灣臺東看守所）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2066號），本院判決如下：
主文戊○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥捌罪，皆累犯，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑叁年。
犯罪事實
一、戊○○前因贓物案件，經本院以94年度東簡字第53號判處有期徒刑6月確定；又因詐欺等案件，經本院以94年度東簡字第173號判處應執行有期徒刑7月確定，經接續執行，於民國94年12月11日執行完畢，詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，自95年7月間某日起至96年2月間某日止，在丁○○位於臺東縣卑南鄉富山村漁場62號住處，無償轉讓甲基安非他命各1小包予丁○○7次；另於95年底某日，在臺東縣卑南鄉富岡海產餐廳後方海堤，無償轉讓甲基安非他命1小包予丙○○1次，嗣為警循線查獲上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
一、本件被告戊○○於本院審理時所為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中經具結所為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明有「顯不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丁○○、丙○○就其等於檢察官偵查中具結所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，並無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言，均具有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5復已明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用檢察官所舉之各項證據，經本院於準備程序及審理中依法提示後，業經被告戊○○及辯護人於本院審理時表示無意見，且同意作為本案證據使用（見本院卷第92頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據尚無不當，自得採為本案認定事實之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○對於上開犯罪事實，業於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第90頁），核與證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中；證人丙○○於警詢及偵查時證述被告確實曾於上揭時、地交付禁藥甲基安非他命予其等之情節大致相符（參見警卷第16至19、34及35頁；偵卷第24、25、28及29頁；本院卷第95至102頁），並有臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙附卷可稽（參見警卷第20及39頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。
二、至於被告戊○○無償轉讓甲基安非他命之次數，因證人丁○○、丙○○先後之供述均有所出入而無法完全確定，然衡以人之記憶本屬有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，況證人丁○○、丙○○均有施用毒品之前科，其等記憶力本即易受施用毒品之影響，倘非於案發時刻意記住，否則難期對每次係由何人於何時地交付毒品等細節均能記憶詳實無誤，故證人丁○○、丙○○事後所為回憶，難免對於被告轉讓次數略有模糊，此應係距離案發時間已久，對此一細節性事項因記憶淡忘所致，其等就細節雖不復記憶，然並不影響證言之可信度，其等證述被告確有無償轉讓甲基安非他命之情節，仍足採信。而本院既已盡調查能事，仍無法明確得知被告轉讓甲基安非他命予證人丁○○、 鄭玉娟 之真實次數，則基於被告人權之保障，應將所呈現之證據朝最有利於被告之方向認定，茲就證人丁○○於偵查中；丙○○於警詢時所陳與被告自白之犯罪事實，採認其中次數最少者，以此最有利之原則認定被告無償轉讓甲基安非他命予丁○○之次數為7次；丙○○之次數為1次。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭轉讓禁藥甲基安非他命犯行均堪以認定，悉應予依法論科。
四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。又安非他命為第二級毒品，並經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，有該署97年8月21日衛藥字第0970037760號函示意旨可參。再藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，亦有上揭行政院衛生署函可資參照。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。本案被告無償轉讓甲基安非他命予丁○○、丙○○之數量，並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2項規定之淨重10公克之數量，依罪疑唯輕原則，應從被告有利認定，認為被告所轉讓甲基安非他命，未達該加重處刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪。
五、核被告戊○○上開所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為嗣後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所等基本社會事實均同一，本院自得就公訴人所起訴之事實，變更其所引應適用之法條，附此敘明。又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定前，均依連續犯論以一罪，然依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之轉讓毒品罪及藥事法所定之轉讓禁藥罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故轉讓禁藥甲基安非他命犯行，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照）。被告先後所犯8次轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，均為累犯，悉應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。又被告於警詢中雖供出其毒品來源為案外人 張永安 ，然查在此之前 張永安業 因涉犯販賣毒品罪嫌，為警依法實施通訊監察在案，有張永安與 陳威穎 交易毒品通話譯文及通聯調閱查詢單各1紙存卷可參（參見警卷第39及40頁），是本案顯然不符毒品危害防制條例第17條所定減輕其刑之要件，亦併此敘明。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，當知毒品對人體健康戕害甚鉅，仍無償轉讓甲基安非他命予他人施用，戕害國民身心健康，惟念及被告於犯罪後已坦認犯行，態度良好，兼衡被告無償轉讓禁藥甲基安非他命，並未從中獲取任何利益，及其先後轉讓禁藥甲基安非他命之次數非鉅、期間甚短，轉讓數量無多，且祇有國中之學歷，智識程度非高，家庭經濟狀況不佳，並考量檢察官請求判處合計應執行有期徒刑3年洵屬允當等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。被告所犯前揭轉讓禁藥8罪，均係發生於00年0月00日以前，且上開各罪所宣告之刑復未逾有期徒刑1年6月，皆合於減刑之條件，悉應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期二分之一，並定其應執行之刑。
六、末按刑事訴訟法第95條第1款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響（最高法院95年度台上字第4738號判決參照）。本院於審判期日雖僅告知被告變更起訴之罪名為毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，漏未併予告知藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟此二罪就「轉讓」之基本構成要件相同，而被告對於轉讓甲基安非他命之犯罪事實業為有罪陳述，且本院就被告轉讓甲基安非他命犯罪事實之構成要件，已為實質調查，並賦予被告辯解之機會，科刑範圍亦已參酌被告之請求，因而並不影響於被告之訴訟防禦權，為求訴訟經濟，爰不再開辯論為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪名之告知，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法11條前段、第47條第1項、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年10月29日
刑事第一庭審判長法官蔡崇義
法官陳義忠法官康文毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年10月29日
書記官林傳坤附錄論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。