裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上字第137號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第137號上訴人 陳敦賢 被上訴人 陳峻 訴訟代理人 陳鴻飛 律師複代理人 劉瑩玲 律師上列當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年1月31日彰化地方法院99年度訴字第825號第一審判決提起上訴，本院於100年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張略以：緣訴外人即主債務人 郭信雄 向被上訴人借款新臺幣（下同）3,700,000元（下稱系爭債權），訴外人即上訴人之母 黃錦 （已歿）以其當時所有系爭彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，現為上訴人所有，下稱系爭土地）設定抵押權（下稱系爭抵押權），為系爭債權提供擔保，上訴人為訴外人 黃錦之 繼承人。又系爭債權未定清償期，被上訴人於民國81年1月24日催告訴外人郭信雄償還借款，迄至96年11月22日被上訴人就系爭債權聲請強制執行時，已逾15年，是被上訴人就系爭債權之請求權應已罹於時效消滅，訴外人郭信雄自得對被上訴人主張時效抗辯，從而，上訴人之保證債務，自當罹於時效而消滅。再系爭債權未定清償期，故系爭債權成立之時，應係系爭抵押權設定完成之日即71年2月5日，依此推算，被上訴人對於系爭抵押物之抵押權應於91年2月即已消滅。另被上訴人持以聲請強制執行之台灣彰化地方法院81年拍字第135號准予拍賣抵押物裁定已罹於時效，且被上訴人於81年1月24日之催告，係針對原審法院81年度拍字第135號裁定之時效，並非針對抵押權擔保時效。詎原審民事執行處未查，卻仍以96年度執字第33237號強制執行程序對系爭土地進行拍賣及製作分配表，致使上訴人受有損害，上訴人遂依法提起本件異議之訴，求為撤銷被上訴人就台灣彰化地方法院96年度執字第33237號強制執行程序之判決。
二、被上訴人則以：被上訴人曾於81年1月24日催告主債務人即訴外人郭信雄還錢，惟訴外人郭信雄雖承認積欠借款，卻無力償還借款，被上訴人乃於81年3月間，向原審法院聲請准予拍賣抵押物裁定確定，並於96年11月21日向民事執行處聲請強制執行，業經原審法院民事執行處以96年度執字第33237號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。又依民法第145條第1項、第880條規定，系爭抵押權並未逾越法定期限，自得依法行使系爭抵押權，不生抵押權消滅問題等語資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，撤銷被上訴人就台灣彰化地方法院96年度執字第33237號強制執行程序；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人郭信雄向被上訴人借款3,700,000元，並由訴外人即
上訴人之母（被繼承人）黃錦以其所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，現為上訴人所有）設定抵押權。
㈡訴外人郭信雄與被上訴人係約定系爭債權依民法第478條規
定，以催告期滿之日為清償到期日。再被上訴人於81年1月24日，確有依民法第478條規定，以存證信函通知訴外人郭信雄於收函後1個月內如數清償借款。
㈢被上訴人以上開借款未清償為由，取得原審81年度拍字第
135號准予拍賣系爭抵押物之確定裁定，並於96年11月22日持以聲請拍賣上訴人所有之系爭土地。
五、按債務人提起異議之訴，旨在排除債權人基於執行名義而為之執行，故異議之訴應於執行程序開始後終結前提起之。若執行程序已告終結，或尚未開始，因執行程序已無從排除或無執行程序可資排除，均不得提起，此觀諸強制執行法第十四條及第十四條之一規定自明。而訴權是否存在，應於事實審之言詞辯論終結時定之，如在第二審言詞辯論終結時，其執行程序已先告終結者，訴權存在要件已欠缺，其訴亦難認為有理由（最高法院29年上字第498號判例參照）。又強制執行法第十四條所定債務人異議之訴以排除執行名義之執行力為目的，其所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行處分（司法院解釋院字第2776號解釋參照）。經查，上訴人所欲請求撤銷台灣彰化地方法院96年度執字第33237號拍賣抵押物強制執行事件，其標的物已於98年9月22日拍定，並於99年7月28日分配，嗣於同年11月22日轉帳提存完畢在案，經本院調取上開強制執行卷宗核閱無訛，復為兩造所不否認，是本件上訴人所提起債務人異議之訴，於本院言詞辯論終結時，該強制執行程序已經終結，揆諸上揭說明，上訴人訴權存在要件已欠缺，其訴難認為有理由。雖經本院於言詞辯論時闡明是否變更應受判決事項之聲明，上訴人仍表示要撤銷上開拍賣抵押物強制執行程序，則其訴自無理由，應予駁回。
六、從而，上訴人提起本件異議之訴，請求撤銷被上訴人就台灣彰化地方法院96年度執字第33237號強制執行程序，為無理由，應予駁回，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，雖非以此為理由，惟其結果則屬相同，應予維持。上訴論旨，就此部分聲明廢棄改判非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本件判決結果無涉，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國100年8月30日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官王重吉法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官姚錫鈞中華民國100年8月30日