臺灣高等法院高雄分院89年度重上字第66號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第66號民事判決

裁判日期：民國90年10月31日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第六六號
上訴人癸○○訴訟代理人丙○○被上訴人戊○○
庚○○辛○○訴訟代理人己○○○被上訴人乙○○被上訴人甲○○被上訴人壬○○訴訟代理人丁○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於台灣高雄地方法院中華民國八十九年二月十日八十七年度重訴字第一八０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：先位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）六百七十九萬九千零三十二元，即自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
備位聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人壬○○應返還六百七十九萬九千零三十二元予被上訴人庚○○，及自本起
訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。㈢願供擔保請准予宣告假執行。添
二、陳述：除與第一審判決相同者，茲引用外，補稱：先位部分：
㈠本件被上訴人 陳招揃 、庚○○、辛○○三人（下稱陳招揃等三人）與被上訴人乙○○間有無借貸關係存在，應由被上訴人負舉證責任，蓋就借貸金額而言：
⑴被上訴人乙○○部分：
乙○○先稱伊借貸予戊○○等三人之款項係為一千二百二十五萬二千三百元，其後於臺灣高雄地方法院檢察署則稱伊借貸予戊○○等三人之款項係為一千萬元，乙○○所為之主張前後不一，其前後所稱之借貸金額已相差二百二十五萬二千三百元。
⑵被上訴人戊○○等三人部分：
陳招揃等三人於八十年五月三十一日，稱其實際借貸金額為三千五百萬元云云；另於臺灣高雄地方法院檢察署八十八年三月九日之答辯狀辯稱，伊等實際自乙○○借得之款項約為一千二百餘萬元云云；及戊○○於臺灣高雄地方法院刑事庭則稱，伊向被上訴人乙○○借一千萬元，伊等實際拿到五百萬元，另五百萬元則由乙○○公司之員工 張克勤 向伊等借去週轉云云，戊○○等三人前後所述不一，且未舉證以實其說，並與被上訴人乙○○所述不一，顯有疑義。
⑶被上訴人甲○○部分：
甲○○於原審稱：「（問：你與乙○○有無債權關係？）他是向我借錢才設定給我的，借多少，事隔多年我忘了。」其後甲○○於八十八年三月九日在臺灣高雄地方法院檢察署陳稱：「我拿一千多萬元給乙○○及戊○○夫妻，但究竟拿給誰我忘記，是拿現金或支票我已忘記。」，其將款項借給何人尚會答錯，足見甲○○與戊○○等三人間應無債權債務關係。
㈡本件之舉證責任應歸由被上訴人，已如前述。而原審判決之理由，均係偏信對造並
無實據之主張，誠想：以對造所主張一千萬元鉅額之借貸，如係真實，因款額巨大，該借款金額，必均自行庫出入。出借者固係自行庫提款出借，絕不可能將鉅額現金放置家中取借借款人，而且將取得借款人確實已收到借款之證據，通常按例係開票交給借款人向行庫提領，以免發生糾紛，則該行庫必有該借款出入資料。又借款人該借款既係取得出借人之票據向行庫提款，因通常鉅款出入均係劃線票據，該借款人收到該借款時，在自己之存款帳戶內即自己存款行庫當然亦必留有資料，被上訴人等提出證據實屬易事。原判決均未命對造就系爭借款，如何借款、取款，提出在行庫出入之確實證據，顯然違背民事訴訟法第二百七十七條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，是被上訴人等未能就此舉證，顯見陳招揃等三人與乙○○間並無借貸關係。又被上訴人間，對於系爭借款所為陳述，有諸多不符及瑕疵之處，均足證明渠等間並無系爭借款債權債務關係存在，則被上訴人等自應連帶賠償上訴人如上訴聲明之款項。
㈢就返還金額部分⑴就乙○○部分：
被上訴人乙○○稱於七十九年二月九日間陳招揃等三人清償一百萬元，七十九年三月八日分別清償十七萬元及六百九十三萬，另案外人張克勤亦清償二百五十萬元云云，合計共清償一千零六十萬元云云。
⑵就訴外人己○○○與被上訴人甲○○部分：
被上訴人甲○○於八十八年三月九日在高雄地檢署陳稱：「我拿一千多萬元給乙○○及陳招揃夫妻，但究竟拿給誰我忘記，是拿現金或支票我已忘記云云」。另訴外人己○○○於八十八年五月五日在台灣高雄地方法院刑事庭陳稱：「我是向甲○○借一千二百多萬元的錢還給乙○○才將抵押權轉讓給甲○○云云。」。
⑶就壬○○部分：
被上訴人壬○○稱：伊替被上訴人陳招揃等三人清償負該三人欠被上訴人甲○○之款項，其金額約為二千一百十萬元，並提出支票影本及甲○○存入合作金庫帳戶第0000000000000號為證云云。並稱伊交付一千五百萬元予被上訴人甲○○云云，及稱伊清償第四順位一百八十萬元云云。
⑷據前所述，訴外人己○○○與被上訴人甲○○二人稱，伊係清償一千二百餘萬元予
被上訴人乙○○云云；惟依被上訴人乙○○所稱，其等係清償一千零六十萬元云云，則訴外人己○○○與被上訴人甲○○二人所稱，明顯與被上訴人乙○○所稱不一致。據前所述，就其返還借款金額言之，被上訴人甲○○與被上訴人壬○○所述，二者相差五百餘萬元之巨，實不可思議，而由上事實，已足證明被上訴人陳招揃等三人與其他被上訴人間實無任何債權債務關係。
㈣就債權原本轉讓部分⑴依乙○○所言，伊係貸於陳招揃等三人一千萬元，而被上訴人甲○○則貸予被上訴
人陳招揃等三人一千二百餘萬元以清償被上訴人乙○○之債務（含本息），則被上訴人乙○○可轉讓予被上訴人甲○○之本金債權應為一千萬元無疑，惟被上訴人乙○○卻轉讓一千五百萬元予被上訴人甲○○。
⑵被上訴人壬○○八十八年三月十八日之答辯狀所稱「承讓時係依據甲○○主張，第
二順位債權本金新台幣一千五百萬元，第四順位實際債權本金一八０萬元，兩項本金合計二千一百十萬元云云。」。
⑶據前所述，被上訴人甲○○受讓乙○○之本金債權應僅為一千萬元，則被上訴人甲
○○轉讓其本金債權予被上訴人壬○○時，其本金債權亦應僅為一千萬元方為正確，但依被上訴人壬○○所述，被上訴人甲○○轉讓本金債權時，係以本金債權一千五百萬元轉讓（被上訴人戊○○等三人之本金債務已比原本債務多出五百萬元，若再扣除未取得之五百萬元，實已超過出一千萬元），而被上訴人壬○○即以本金債權一千五百萬元，對高雄地院八十年度執字九三一八號強制執行事件參與分配，對此被上訴人戊○○等三人從未提出任何之異議及提出任何之訴訟，實與常情有違；再依訴外人己○○○所述，被上訴人甲○○替伊清償債務時，及被上訴人壬○○替伊等清償債務時，其本息皆已清償完畢，惟被上訴人壬○○於前揭強制事件中，其利息係從七十八年七月十二日起算，其利息總額為一千八百五十九萬六千七百十二元。今被上訴人壬○○若要以此計算利息起算日起，則其本金債權應為一千萬元方是，惟被上訴人壬○○係以本金一千五百萬元參與分配，當中已多出五百萬元但被上訴人戊○○等三人對此亦從未異議及提起任何之訴訟，此亦與常情有違，而由此足證明被上訴人戊○○等三人與其他被上訴人間實無任何之債權債務關係。
㈤就資金來源證明⑴就被上訴人乙○○所提出之帳冊方面，伊提出在銀行之進出情形欲證明伊有借貸款
項予被上訴人戊○○等三人，但由伊提出之帳冊，亦無法證明被上訴人乙○○有將一千萬元交付被上訴人戊○○等三人之情。
⑵就被上訴人甲○○部分，其不僅無法提出任何之資料以證明伊確有借貸一千二百萬
元予被上訴人戊○○等三人，甚至於原審審理時答稱係乙○○向伊借錢才將抵押權設定給伊云云，事後方改稱係伊替被上訴人戊○○等三人清償債務云云，前後所為之陳述不一，甚至係何人向伊借貸尚會答辯錯誤，由此實可證明被上訴人戊○○等三人與其他被上訴人間實無任何之債權債務存在。又一千二百餘萬元並非一筆小數目，故被上訴人甲○○若真有貸予被上訴人戊○○等三人一千二百餘萬元時，伊欲提出證據當屬易事，但被上訴人甲○○自始至終卻皆無法提出任何證明文件，由此足證被上訴人等間跟本就無債權債務存在。
㈥被上訴人壬○○清償予被上訴人甲○○二千一百一十萬元之款項，是否為訴外人丁
○○於八十年七月十九日，以新台幣四千五百萬元向被上訴人戊○○等三人，購買坐落高雄市○鎮區○○段1821-6、-7、-18號土地時之部分價金﹖⑴依被上訴人戊○○等三人於原審之訴訟代理人己○○○所述，被上訴人壬○○承受
被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權，係因訴外人丁○○向被上訴人戊○○等三人，購買坐落高雄市○鎮區○○段1821-6、-7、-18號土地，並持部分買賣價款向被上訴人甲○○清償借款云云，故壬○○清償予被上訴人甲○○二千一百一十萬元之款項，實為訴外人丁○○於八十年七月十九日，以新台幣四千五百萬元向被上訴人戊○○等三人，購買坐落高雄市○鎮區○○段1821-6、-7、-18號土地時之部分價金云云。
⑵依被上訴人戊○○等三人與訴外人丁○○於八十四年七月二十五日所簽訂之協議書
第三條約定之內容為：「前項債務未清償前，設定給壬○○之抵押權，得繼續行使其權利，但受償時，應就受償金額，由前項債務扣除，甲方（即丁○○）不得異議等語。」，第四條則約定為：「前開債務未清償前，如乙方與抵押權人癸○○達成協議，並經其同意願向高雄地方法院聲請撤回八十年度執字九三一八號強制執行並塗銷全部抵押權設定登記者，甲方得主張恢復原狀，給付乙方殘餘價金，請求辦理買賣標閉物所有權取得登記。」足證壬○○清償予被上訴人甲○○二千一百一十萬元之款項，實為訴外人丁○○於八十年七月十九日，以新台幣四千五百萬元向被上訴人戊○○等三人，購買坐落高雄市○鎮區○○段1821-6、-7、-18號土地時之部分價金。否則壬○○何須於抵押權受償時，應就受償金額由買賣價金及違約金中扣除﹖及所謂給付買賣殘餘價金﹖⑶被上訴人壬○○承受被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權，其因為訴外人丁○○向
被上訴人戊○○等三人，購買坐落高雄市○鎮區○○段1821-6、-7、-18號土地，並持買賣價款向被上訴人甲○○清償，則丁○○持應給付予被上訴人戊○○等三人之土地價款，向被上訴人甲○○清償，則被上訴人甲○○之抵押債權及其從屬於抵押債權之從權利即抵押權，依民法第三百零七條及第三百零九條第一項之規定，其債之關係應已消滅，且其債權之擔保即抵押權亦應同時消滅。被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權即已消滅，則伊再將抵押債權及抵押權轉讓予被上訴人壬○○，其自屬與法不合，按被上訴人甲○○已無抵押債權及抵押權，則其轉讓自屬無效。而被上訴人壬○○明知伊清償於被上訴人甲○○之款項，本係應給付予被上訴人戊○○等三人之土地價款，其承受被上訴人甲○○之債權屬不合法亦屬無效，惟被上訴人壬○○卻仍對本件附表二之不動產所拍賣之金額予以分配，其自有侵害上訴人之債權，上訴人自亦得對被上訴人壬○○依民法第一百八十四條第一項之規定請求損害賠償。
備位部分：
㈠被上訴人壬○○應返還六百七十九萬九千零三十二元：
⑴縱認被上訴人壬○○與被上訴人戊○○等三人間並無共同虛偽設定抵押權，而係善
意第三人，但被上訴人壬○○承受被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權，係為訴外人丁○○向被上訴人戊○○等三人，購買坐落高雄市○鎮區○○段1821-6、-7、-18號土地，並持買賣價款向被上訴人甲○○清償，則丁○○持應給付予被上訴人戊○○等三人之土地價款，向被上訴人甲○○清償，則被上訴人甲○○之抵押債權其從屬於抵押債權之從權利即抵押權，依民法第三百零七條及第三百零九條第一項之規定，其債之關係應已消滅，且其債權之擔保即抵押權亦應同時消滅。被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權即已消滅，則伊再將抵押債權及抵押權轉讓予被上訴人壬○○，其自屬與法不合。則被上訴人甲○○與戊○○等三人間已無任何之債權債務關係，依七十四年院台一字第01680號函意旨，被上訴人甲○○對被上訴人戊○○等三人間之債權已消滅，則被上訴人壬○○對於被上訴人戊○○等三人間亦無債權可資主張。
⑵暫不論被上訴人乙○○與甲○○間、甲○○與壬○○間有無借貸關係，本案被上訴
人乙○○至今仍無法提出與庚○○間借貸之資金證明，顯見被上訴人乙○○與庚○○間並無借貸關係存在，則被上訴人乙○○對庚○○即無債權存在，故依前揭函示，讓與人對於債務人之債權如果不存在，受讓人（甲○○、壬○○）對於債務人（庚○○）亦無債權可資主張。
⑶依被上訴人戊○○等三人之訴訟代理人己○○○之所述，己○○○係稱訴外人丁○
○於八十年七月十九日，以四千五百萬元向被上訴人戊○○等三人，購買坐落高雄市○鎮區○○段1821－6、－7、－18號土地時，丁○○將買賣價款中之部分金持之向被上訴人甲○○清償云云，並由被上訴人壬○○承受被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權。則丁○○持應給付予被上訴人戊○○等三人之土地價款，向被上訴人甲○○清償，則被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權，依民法第三百零七條及第三百零九條第一項之規定，其債之關係應已消滅，且其債權之擔保即抵押權亦應同時消滅。被上訴人甲○○之抵押債權及抵押權即已消滅，則被上訴人甲○○已無抵押債權及抵押權，則其轉讓壬○○自屬無效。
㈡被上訴人壬○○對於被上訴人戊○○等三人應無債權可資主張，惟被上訴人壬○○
卻仍對本件附表二之不動產所拍賣之金額予以分配，並自臺灣高雄地方法院民事執行處八十年度執字九三一八號強制執行事件中受分配六百七十九萬九千零三十二元（被上訴人壬○○自承業已領取一百八十餘萬元），其所分配之款項自屬不當得利，前揭分配款自應返還予被上訴人庚○○，又被告因係臺灣高雄地方法院民事執行處八十年度執字九三一八號強制執行事件之債權人（抵押權為第三順位，債務人為庚○○），被上訴人庚○○又怠於對被上訴人壬○○行使返還不當得利請求權，則上訴人自得代位被上訴人庚○○向被上訴人壬○○行使返還不當得利請求權，並由上訴人代為受領。
三、證據：爰用第一審所提之證據，並聲請向台灣省合作金庫松興支庫函查甲○○於鈞院所提之支票是否由陳招揃提示及經由何行庫帳號存入該筆一千五百萬元款項；暨函查台灣省合作金庫高雄支庫支票號碼ＡＣ0000000號、面額二千一百一十萬元之支票是否由甲○○提示及經由何行庫帳號存入該筆款項。
乙、被上訴人戊○○、庚○○、辛○○部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與第一審判決相同者，茲引用外，補稱：㈠不同意上訴人變更訴之聲明。
㈡被上訴人陳招揃等三人向上訴人僅借貸第一順位抵押權一千零五十萬元，第三順位
並沒有借錢，而上訴人利用拍賣前一小時，在別無選擇情況下，將備好的協議書，記載第一順位抵押權一年多之利息、遲延利息及違約金共計一千八百三十四萬八千元（高達本金一‧八倍），要上訴人簽認，並辦理協議書認證，否則即行拍賣，被上訴人在急迫輕率別無選擇情況下，始設定第三順位抵押權。當初設定第二順位抵押權時，並無預料有此第三順位抵押權之發生，沒有必要通謀須為意思表示，上訴人濫訟，實乃浪費司法資源。
㈢被上訴人壬○○自被上訴人甲○○承讓第二、四順位抵押權二千一百一十萬元，非
部分之買賣價金，該承讓抵押權係壬○○與甲○○辦理登記，被上訴人陳招揃等三人並無經手。另被上訴人陳招揃等三人於八十四年七月二十五日所定協議書，其對象為訴外人丁○○，與壬○○無涉。
三、證據：爰用第一審所提證據。
丙、被上訴人乙○○方面：被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決相同者，茲引用外，補稱：㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，
最高法院四八年台上字第二九號、二七年上字第二六二二號著有判例，從而上訴人若主張系爭抵押權係虛偽時，自應負舉證責任，詎上訴人竟要被上訴人舉證證明抵押權為真正，已有違上開判例，何況若如上訴人之主張時，上訴人亦應舉證證明其第一、三順位之抵押權為真正（蓋上訴人必其抵押權為真正，方具權利保護要件，而得提起本訴，但上訴人所據以證明第一、三順位抵押債權之債權憑證，亦僅債務人所出具，與被上訴人同，若被上訴人之債權憑證不足採，則上訴人之債權憑證亦不足採，上訴人亦應提出交付給債務人借款之金錢來源及交付證據，至於上訴人與債務人間之民事判決，無拘束被上訴人之效力，故上訴人應先舉證證明其抵押權、抵押債權之真正）。
㈡上訴人主張系爭抵押權係虛偽之理由，無非以被上訴人在原審及偽造文書刑事案件
（已由高雄地方法院以八八年自字第一八０號判決自訴不受理，鈞院以八十八年上易字第一八七０號判決駁回上訴確定）供述有瑕疵為唯一依據。惟查：
⑴原審八十七年四月二十三日審理時，被上訴人甲○○稱：「（你與乙○○有無債權
關係？）他是向我借錢才設定給我的，借多少事隔多年我忘了，但確有借錢之事」，顯有誤記。蓋乙○○如向被上訴人甲○○借錢，則要設定抵押權給被上訴人甲○○時，自應提供乙○○不動產為甲○○設定，但本件並無乙○○提供其不動產為甲○○設定抵押權之事，而係乙○○將其對戊○○等人抵押權轉讓給被上訴人甲○○，且被上訴人甲○○與乙○○素不相識，更不可能雙方有借貸之事（戊○○等三人不能清償乙○○，故找被上訴人甲○○提供資金，以免被乙○○拍賣抵押物；後被上訴人甲○○聲請高雄地方法院以八十年執字第七一七號拍賣抵押物時，戊○○等三人再找壬○○承受抵押權，故二次承受抵押權之被上訴人甲○○、壬○○均為戊○○等三人所找之金主，均與乙○○不認識），足見筆錄有誤，上訴人執此顯然有誤之筆錄，為其攻擊之依據，自無理由。
⑵系爭抵押權設定於民國七十八年間，轉讓與被上訴人甲○○，在民國七十九年間，
被上訴人甲○○清償（即將抵押權轉讓與壬○○）則在民國八十年間，迄今已約十年左右，人非電腦，對如此多年前之事，各當事人焉能鉅細靡遺，均能記得一清二楚﹖尤其債權人受償後，資料多有未予保存，加以被上訴人甲○○年事已高（民國00年0月00日生），記憶力衰退，此為退化之正常現象，從而抵押債務人及各抵押權人相互間，陳述有歧異，乃不可避免之事，上訴人以此相責，自違經驗定則。
⑶刑事判決認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力，最高法院著有判例（二十
九年上字第二０五０號、五十年台上字第八七二號），況刑事案件並未認定系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，上訴人認已盡舉證責任，非有理由。
㈢按通謀虛偽意思表示，必有其目的，若無，則設定此虛偽抵押權何用﹖查系爭抵押
權設定於七十八年七月十四日，上訴人之第三順位抵押權則設定於七十九年一月三日，相距五個多月，故設定系爭抵押權，雙方並不能預期有第三順位抵押權之設定，實無通謀虛設抵押權之必要，足見系爭抵押權非虛。況系爭抵押權若屬虛偽，則於乙○○及甲○○聲請拍賣抵押物時，戊○○等三人向法院主張係屬虛偽即可，豈有另找金主（即被上訴人甲○○、壬○○）承受抵押權，以免被拍賣之理？且因被上訴人係陳招揃等三人之金主，故被上訴人承受本件抵押權時，乃簽發一千五百萬元面額之支票予陳招揃，顯見被上訴人甲○○確有一千五百萬元之抵押債權。蓋抵押人要設定虛偽抵押權時，必找靠得住之至親好友，以免假戲真演受損，但乙○○與甲○○原均與抵押人不認識，是經代書 仲介 才認識，且乙○○為數家公司老闆，甲○○為台灣區被服工會理事長，均有相當身份之人，焉肯無故與不相識之陳招揃等三人通謀虛設抵押權？㈣另丁○○原擬購買系爭土地，因與上訴人條件談不成，改由壬○○承受系爭抵押權
，並無矛盾，不生抵押權消滅問題。又被上訴人甲○○除受讓系爭抵押權外，尚以其女 呂素芳 設定第四順位抵押權，從而壬○○受讓此二抵押權，金額高出系爭抵押金額，自無不妥，上訴人以此非難，亦無足採。
㈤該抵押物之承買人為丁○○，向被上訴人承受抵押債權者為壬○○，當事人不同，
上訴人僅以協議書第三條之約定，認壬○○所清償被上訴人甲○○二千一百一十萬元，實為訴外人丁○○買該抵押物之一部份價金，均為臆測之詞，蓋此乃丁○○、、壬○○與抵押物所有人間內部關係，不影響被上訴人甲○○與壬○○間抵押權之轉讓，且適足證明系爭抵押權之真正，否則若為虛偽，壬○○豈有付被上訴人甲○○二千一百十萬元之理？㈥乙○○曾借款給陳招揃等三人，亦經乙○○之受雇人 盧美惠 於鈞院審理時證明屬實
，且被上訴人甲○○既已支付一千五百萬元價金，如屬虛偽，焉肯付此鉅款？足見甲○○屬善意第三人，並無通謀虛偽意思表示，上訴人主張侵權行為請求賠償，為無理由。又甲○○既已支付一千五百萬元，從而壬○○之承受該抵押債權及抵押權，亦非不當得利，上訴人之訴顯無理由。
三、證據：除爰用第一審所提證據外，補提支票影本二紙。
戊、被上訴人壬○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決相同，茲引用外，補稱：㈠上訴人之上訴意旨略以：己○○○稱：訴外人丁○○於八十年七月十九日以四千五
百萬元（應為六千二百四十六萬八仟元之誤）向被上訴人戊○○等三人購買座落於高雄市○鎮區○○段1821－6、1821－7、1821－18號等三筆土地時，丁○○將買賣價款中之部分價金，持向被上訴人甲○○清償云云。又稱被上訴人壬○○稱：伊替被上訴人戊○○等三人清償負欠被上訴人甲○○之款項。被上訴人壬○○稱伊交付二千一百一十萬元給被上訴人甲○○等情，但依被上訴人甲○○所稱，伊係借貸一千二百萬予戊○○等三人，所以金額不符，又被上訴人甲○○將其債權讓與壬○○期間僅一年七個月，依甲○○所說利息一分多計算，利息不過四百多萬，合計總金額不過為一千六百多萬，相差五百多萬，顯然被上訴人戊○○等三人與其他被上訴人無任何債權債務關係。
㈡惟在刑事案件中，己○○○未曾說過訴外人丁○○於八十七年七月十九日購買土地
時，將買賣價款中之部分價金持向被上訴人甲○○清償；被上訴人壬○○亦無說過替被上訴人戊○○等三人向甲○○清償，上訴人完全憑空捏造。上訴人在原審唯一主張被上訴人壬○○與甲○○間並無債權債務關係，否則應能提出付款證據云云，幸被上訴人經過一番苦心與長時間努力，始在合作金庫高雄支庫甲○○帳戶查到交付之二千一百一十萬元支票存入其帳戶，有傳票及兌現支票可稽，此為上訴人心存僥倖，始料未及，今其敗訴後，上訴理由一百八十度改變，如前揭主張，顯係玩法本性不改（上訴人夫妻前科累累），按訴外人丁○○土地專業代理人出身，不可能第一、三順位抵押權尚未塗銷，且有第三順位金額糾紛差距甚大，而持部份土地價金替戊○○等三人向被上訴人甲○○清償戊○○等三人負欠債務，何況承買是項土地，係多人合夥共同承買，非丁○○一人，所以單純介紹壬○○承讓甲○○及呂素芳之抵押權與抵押債權。
㈢被上訴人壬○○承讓抵押權時，甲○○：第二順位抵押權本金如契約所載一千五百
萬元，第四順位（登記其女兒呂素芳名義），本金實際為一百八十萬元。二者合計本金一千六百八十萬元，對於利息合意以月息一分半計算，另外補貼部分律師費一萬六千元，共計以二千一百一十萬元達成抵押權讓與條件。
㈣依上訴人癸○○所云：被上訴人己○○○稱，丁○○持部分價款去替他們向甲○○
清償；又稱被上訴人壬○○伊稱，替被上訴人戊○○等三人清償負欠甲○○之款項，不知何者為是，故所陳與實不符，總之，被上訴人壬○○純屬承讓抵押權，而交付二千一百一十萬元給甲○○。何況甲○○及戊○○等三人，均與被上訴人壬○○共同辦理他項權利（即抵押權）移轉登記，是抵押權及抵押債權確係移轉予壬○○無訛。
㈤乙○○於七十九年間向台灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，故陳招揃等三人分別清
償一百萬元、十七萬元、六百九十三萬元。另被上訴人壬○○承買甲○○抵押債權時，伊有聲請拍賣抵押物，此足證明被上訴人乙○○、甲○○與陳招揃等三人有借貸關係存在。又上訴人與陳招揃等三人從八十年迄今歷經九件訴訟，均為主張被上訴人壬○○之抵押權不存在，僅對分配表提起異議之訴，主張金額計算錯誤，況被上訴人壬○○承買該抵押債權時，如為通謀虛偽意思表示，該價款應交付陳招揃等三人而非甲○○，足證其債權債務關係為真。
㈥上訴人為擔保物之第一順位及第三順位抵押權人，其於七十八年十二月間設定第三
順位抵押權，故七十八年七月間設定之第二順位抵押權時，陳招揃等三人無法預知會與上訴人達成協議，將第一順位抵押權之利息、遲延利息、違約金等，與上訴人設定第三順位抵押權，況被上訴人之第二順位抵押權無法影響第一順位之受償，無通謀虛偽之必要。
㈦被上訴人承買該抵押債權，係以合庫支票一次付清，有支票及傳票影本可證，是本
件抵押權被上訴人已付出相當之代價，依土地法第四十三條之規定，有絕對之效力。且雖甲○○、己○○○所稱借貸金額為一千餘萬元，然被上訴人就分配表所得分配款僅六百七十九萬九千零三十二元，均低於一千萬元，不影響第三順位抵押權之受償。
㈧被上訴人壬○○係於八十年八月承買系爭第二順位抵押權，而訴外人丁○○係於八
十四年七月二十五日才與陳招揃等三人訂立協議書，相隔五年半，純屬丁○○個人與陳招揃等三人之行為，與被上訴人壬○○無涉。況被上訴人並非系爭抵押物之買受人，不可能給付買賣價款，上訴人稱壬○○所給付承受抵押權之二千一百一十萬元為部分土地價金，即屬無據。
三、證據：爰用第一審所提證據，並補提他項權利契約書影本二紙，聲請訊問丁○○。
己、本院依職權訊問證人盧美惠。理由
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。另本件上訴人於原審起訴時已表明先、備位之請求，雖於訴狀未為明顯區分，然並無於本院變更訴之聲明之情事，附此敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○、庚○○於七十七年一月間，向上訴人借款一千零五十萬元，並提供被上訴人庚○○所有如附表二之不動產設定抵押權登記以為擔保（第一順位），屆期被上訴人戊○○等三人未清償債務，上訴人乃於七十八年八月間聲請台灣高雄地方法院強制執行。詎被上訴人戊○○等三人竟於七十八年七月十四日就本件附表一、二所示不動產設定本金最高限額三千五百萬元之抵押權予被上訴人乙○○（就附表一之不動產設定第一順位抵押權，就附表二之抵押權設定第二順位），被上訴人乙○○再將其部分之抵押權（即一千五百萬元）及抵押債權讓與被上訴人甲○○，被上訴人甲○○再轉讓予被上訴人壬○○。
事後被上訴人戊○○等三人無法清償其向上訴人之借款一千零五十萬元，乃就該借款所生之利息、違約金債權一千八百三十四萬八千元，又於七十九年一月間再提供如附表二之不動產（嗣該利息、違約金債權原本業經本院減縮為四百六十九萬五千五百八十三元確定），為上訴人設定第三順位之抵押權。嗣被上訴人戊○○等三人無法清償債務，附表二之不動產遭台灣高雄地方法院查封拍賣（該院八十年執字第九三一八號），最後由上訴人以三千六百七十萬元拍定，其中第一順位抵押債權全部受償，第二順位之抵押債權則受配六百七十九萬九千零三十二元，上訴人第三順位之抵押債權完全無法受償。查被上訴人乙○○、甲○○、壬○○與被上訴人戊○○父子三人並無任何債之關係，其等竟基於通謀虛偽意思表示，就附表一、二之不動產設定抵押權，欲共同侵害上訴人之債權，被上訴人等人間之行為自屬共同侵權行為。而被上訴人乙○○將一千五百萬元之債權及抵押權轉讓被上訴人甲○○後，被上訴人甲○○再轉讓予壬○○，致被上訴人壬○○於本件附表二之不動產拍賣後，受分配六百七十九萬九千零三十二元，而該筆款項若經除去，則該筆款項應全數分配上訴人，故被上訴人等六人間之共同侵權行為，致上訴人受有六百七十九萬九千零三十二元之損害，上訴人自得請求被上訴人等六人連帶給付六百七十九萬九千零三十二元，爰求為判決如先位聲明所示。縱認被上訴人壬○○與被上訴人戊○○等三人間並無共同虛偽設定抵押權，而係善意第三人，但因被上訴人乙○○及被上訴人甲○○與被戊○○等三人間並無任何之債權債務關係，則被上訴人壬○○之債權因係受讓自甲○○，而甲○○則係受讓自乙○○，故被上訴人壬○○對被上訴人戊○○等三人自亦無債權存在，竟仍於台灣高雄地方法院八十年度執字九三一八號強制執行事件中受分配六百七十九萬九千零三十二元，其所分配之款項自屬不當得利，前揭分配款自應返還予被上訴人庚○○，又上訴人因係鈞院八十年度執字九三一八號強制執行事件之債權人，被上訴人庚○○又怠於對被上訴人壬○○行使不當得利請求權，則上訴人自得代位被上訴人庚○○向被上訴人壬○○行使不當得利請求權，並由上訴人代為受領，爰求為判決如備位聲明所示。
三、被上訴人戊○○等三人則以：本件借款事宜均係由被上訴人戊○○之妻己○○○處理，當初確係有向被上訴人乙○○借錢，本來打算借款三千五百萬元，所以才設定最高限額三千五百萬元之抵押權，後來只借款一千二百多萬元，其中五百萬元被被上訴人乙○○之員工張顧問拿去，後因被上訴人陳招揃等三人無力還錢，經由他人介紹甲○○提供資金還了一千二百多萬元給乙○○，甲○○才承受乙○○之抵押權及債權，但陳招揃等三人仍無力清償甲○○之債務，最後由國大代表丁○○出面將錢還給甲○○，抵押權則轉給壬○○，被上訴人等並無與其他被上訴人通謀虛偽製造假債權等語置辯。
被上訴人乙○○則以：本件抵押借款乃是被上訴人乙○○公司的一位張克勤顧問介紹戊○○來向被上訴人借款，當時是由戊○○去辦理抵押權設定，不知為何設定三千五百萬元最高限額抵押權，被上訴人原本即不打算借那麼多錢，後來只借了大約一千多萬元即不願再借，故要求對方還錢，最後由戊○○及他太太己○○○親自來還錢，被上訴人即將他項權利證明書交還，被上訴人借出此筆款項並無拿利息，戊○○連本金都還不足， 陳某 還錢之前被上訴人有無聲請拍賣抵押物以及當初錢是如何交付給陳某，被上訴人已記不清楚了等情抗辯。
被上訴人甲○○辯以：本件被上訴人甲○○與被上訴人乙○○素不相識，是因被上訴人戊○○等三人向被上訴人乙○○借款無法清償，戊○○始透過關係找到被上訴人甲○○提供資金而承受乙○○對戊○○父子之抵押權及債權，被上訴人甲○○拿了一千五百萬元之支票交給戊○○，此有支票影本二紙附卷可稽，然後由陳招揃提示取款後自行轉交給乙○○，被上訴人甲○○承受抵押權係連債權一起受讓，本來為乙○○設定之抵押權是三千五百萬元，後來戊○○等三人好像沒有向 李某 借那麼多錢，所以將抵押權權利價值變更為一千五百萬元再轉讓給被上訴人甲○○，後因戊○○父子無法還錢，被上訴人甲○○聲請拍賣抵押物，此時丁○○（即被上訴人壬○○之訴訟代理人）出面用二千多萬元承接 呂某 之抵押權及債權，並無虛偽設定抵押權及製造假債權之情事等語。
被上訴人壬○○辯稱：被上訴人乃是信賴登記之善意第三人，應受保護，上訴人若主張被上訴人有侵權行為應負舉證責任，被上訴人壬○○因信賴登記而交付二千一百一十萬元始受讓被上訴人甲○○之第二順位之抵押權（如附表一所示之不動產為第一順位抵押權），其付款方式係以支票一次付清，此有支票影本附卷可證，並無通謀虛偽之情事，上開價金亦非買賣土地之部分買賣價金等語。
四、上訴人主張被上訴人戊○○、庚○○於七十七年一月間，向上訴人借款一千零五十萬元，並提供被上訴人庚○○所有如附表二之不動產設定抵押權登記以為擔保（第一順位），嗣被上訴人陳招揃等三人又於七十八年七月十四日就本件附表一、二所示不動產設定本金最高限額三千五百萬元之抵押權予被上訴人乙○○（就附表一之不動產設定第一順位抵押權，就附表二之抵押權設定第二順位），被上訴人乙○○再將其部分之抵押權（一千五百萬元）及抵押債權讓與被上訴人甲○○，被上訴人甲○○再轉讓予被上訴人壬○○。事後被上訴人戊○○父子三人無法清償其向上訴人之借款一千零五十萬元，乃就該借款所生之利息、違約金債權一千八百三十四萬八千元，又於七十九年一月間再提供如附表二之不動產（嗣該利息、違約金債權原本業經本院減縮為四百六十九萬五千五百八十三元確定），為上訴人設定第三順位之抵押權。嗣被上訴人戊○○等三人無法清償債務，附表二之不動產遭查封拍賣（台灣高雄地方法院八十年執字第九三一八號），最後由上訴人以三千六百七十萬元拍定，其中第一順位抵押債權全部受償，第二順位之抵押債權人壬○○則受配六百七十九萬九千零三十二元，上訴人第三順位之抵押債權完全無法受償等情，業據其提出土地登記謄本二份、建物登記謄本一份、協議書一份、台灣高雄地方法院八十年度執字第九三一八號強制執行金額計算書分配表一份、本院八十一年度重上字第三十四號民事判決及更正裁定各一份為證，且為被上訴人等所不爭執，並經原審依職權向高雄市前鎮地政事務所調取坐落高雄市○鎮區○○段一八二一之七地號土地民國七十八年七月十二日鎮專字第九七六八號、七十九年三月三日鎮專字第三七七八號、七十九年三月八月鎮專字第二五０三號、八十年十月二十九日鎮專字第一八二三二號四筆抵押權設定登記資料核閱屬實。惟上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○、壬○○與被上訴人戊○○等三人並無任何債之關係，渠等竟基於通謀虛偽意思表示，就附表一、二之不動產設定抵押權，欲共同侵害上訴人之債權（即就附表二所示不動產所設定之第三順位抵押債權）一節，則為被上訴人等堅決否認，被上訴人等並以前揭情詞置辯，是本件應審究者即在被上訴人乙○○、甲○○、壬○○取得系爭抵押權有無虛偽情事，經查：
㈠當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民法第二百七十七條定有明
文；又當事人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由其負舉證責任（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照）。查被上訴人戊○○等三人本件抵押借款事宜，皆係由渠等之訴訟代理人己○○○處理，被上訴人戊○○等三人因需資金使用，乃於七十八年七月間透過被上訴人乙○○之員工張克勤之介紹而認識乙○○，本擬向被上訴人乙○○借款三千五百萬元，故提供如附表一、二所示不動產為乙○○設定最高限額三千五百萬元之抵押權，後乙○○僅借款一千二百餘萬予陳招揃等三人即不願繼續借錢，陳招揃等三人又無力清償，乙○○乃向台灣高雄地方法院聲請拍賣抵押物，經該院以七十九年拍字第一二七號裁定准許拍賣抵押物，陳招揃等三人又透過關係找到被上訴人甲○○提供資金而承受乙○○對戊○○父子之抵押權及債權，被上訴人甲○○拿了一千五百萬元交給被上訴人戊○○等三人，且因系爭抵押權擔保金額與實際債權額相距甚多，乃於七十九年三月間將系爭抵押權所擔保之金額變更為一千五百萬元，並將系爭抵押權及債權一併轉讓予被上訴人甲○○承受，由甲○○繼續向台灣高雄地方法院聲請拍賣系爭抵押物，經該院七十九年拍字第五八二號裁定准許拍賣抵押物後，即聲請該院民事執行處以八十年執字第七一七號對系爭抵押物強制執行時，此際丁○○（即被上訴人壬○○之訴訟代理人）出面處理此事，以二千一百一十萬元承接甲○○之抵押權及債權，並以壬○○之名義登記抵押權及另行向法院聲請拍賣系爭抵押物，最後由上訴人拍定，但尚未辦理移轉登記等情，業據被上訴人陳招揃等三人、乙○○、甲○○、壬○○等於原審審理時陳述甚詳，並經原審調取該院七十九年度拍字第一二七號、五八二號、七一七號民事執行卷宗核閱屬實。上訴人雖一再指稱被上訴人戊○○等三人與被上訴人乙○○、甲○○、壬○○間並無實際債權債務關係，係基於通謀虛偽意思表示，就附表一、二之不動產設定抵押權，欲共同侵害上訴人之新債權（即附表二所示不動產為上訴人設定第三順位抵押權所擔保之債權），惟被上訴人戊○○等三人若真係製造假債權以侵害上訴人之債權，僅需將如附表一、二所示不動產設定抵押權予被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○聲請拍賣即足以達到詐害債權之目的，又何須在抵押物即將遭拍賣之際，多此一舉另行尋覓被上訴人甲○○、壬○○等人承受前手之抵押權及債權？況被上訴人戊○○父子乃於七十八年七月間提供如附表一、二之不動產為被上訴人乙○○設定抵押權，而被上訴人戊○○父子因無法清償其向上訴人之借款一千零五十萬元，遂就該借款所生之利息、違約金債權一千八百三十四萬八千元，同意再提供如附表二之不動產，為上訴人設定第三順位之抵押權，乃係在七十八年十二月間之事，此觀被上訴人陳招揃等三人與上訴人所簽定之同意書自明，故在七十八年七月間，被上訴人戊○○等三人根本無法預期事後會與上訴人達成上述協議，又如何能認定陳氏父子在提供附表一、二之不動產為被上訴人設定抵押權時，即有詐害上訴人債權之意？㈡上訴人雖一再指稱：被上訴人等就借貸金額之多寡、返還之款項、資金來源證明及
清償債務方面，彼此所述皆不一致，且被上訴人乙○○、甲○○、壬○○轉讓之債權皆非正確，但被上訴人陳招揃等三人皆未提出異議，顯見被上訴人等並無真正債權債務關係存在等語，然查，一般人陳述債權債務數額時，有時會以本金數額表達，有時會連同利息數額一併表達，故數額自難免有所不同又登記之抵押權數額通常較實際債權金額高（尤其是最高限額抵押），戊○○等三人縱然曾表示借款金額三千五百萬元，亦顯係根據登記之最高限額抵押權數額而為陳述，均難執此即認其等未向乙○○等借款，且系爭被上訴人間之抵押借款事宜皆發生在七十八、九年間，距起訴時約有八、九年之時間，在經過此段漫長之時間，人之記憶不免有所減退，對多年前所發生之事情難免有記憶不清之情況發生，自不能以其等前述彼此所述借貸情形有出入即推定其等無真正借貸關係。又依被上訴人等所述，被上訴人乙○○、甲○○之債權皆已獲清償，則在正常情況下，已受清償之人，對之前債權之憑證皆不會細心保存且對資金來源及如何交付亦不會特意強記，又何能以此推論被上訴人等係通謀虛偽製造假債權？再者，有關被上訴人戊○○等三人出具於松山稽徵所伊與被上訴人乙○○間借貸之具結證明書及說明書，其目的僅係答覆稅捐機關查稅之用，被上訴人在為免被課利息所得稅及畏懼先前設定之抵押權擔保債權額太高與事實不符恐遭罰鍰之情況下，自難期待被上訴人會據實陳述，是上開文書之真實性及證據力實值懷疑。何況被上訴人戊○○父子與被上訴人乙○○間有無實際借貸關係，乃係取決於彼此間之意思表示，尚難以被上訴人戊○○出具於第三人之文書作為認定其等借貸關係之憑證。故上訴人執上開說明書之記載認被上訴人等之債權不實，尚難採取。況經原審調取上開執行卷核閱，發現被上訴人乙○○、甲○○等在聲請原審法院強制執行之際，皆係提出被上訴人戊○○等三人所簽發之六紙本票為債權憑證，而被上訴人壬○○更提出支票照片影本及存款傳票照片影本作為其有支付相當代價取得系爭抵押權及債權之證明，又經本院就甲○○、壬○○是否曾出資承買上開抵押權及抵押債權一事，向合作金庫高雄支庫、合作金庫銀行松興分行函查，該行分別表示上開面額二千一百一十萬元之支票，係由甲○○提示並轉入本行松興分行帳號0000000000000號帳戶；上開 呂素惠 （被上訴人甲○○之女）所簽發之二紙支票合計金額一千五百萬元則係由陳招揃提示經由合作金庫銀行松興分行帳戶0000000000000辦理轉帳手續，此分別有上開二合庫九十年九月七日（九０）合金高存字第五一０一號函既附件、九十年十月九日（九０）合金松興存字第三七四三號函在卷可按，顯見被上訴人甲○○、壬○○確係支付相當價金始取得上開抵押權及債權。另證人盧美惠即乙○○之受雇人亦於本院調查時證稱：伊是乙○○之秘書，本件借款由伊負責處理，乙○○確實有借錢給陳招揃等三人，因為錢是伊拿給陳招揃等三人的，原來要借的金額比較大，陳招揃等三人有設定抵押，但我們沒有能力借他們那麼多錢，只借了一千多萬元，後來還錢也是陳招揃等三人來還的，否則伊不會辦理塗消，後來丁○○先生來拜訪乙○○，乙○○有要求伊拿帳簿給丁○○先生看等語，按證人盧美惠上述證言，核與被上訴人戊○○等三人之訴訟代理人己○○○所稱，原來要借三千五百萬元，後來只借一千二百萬元左右等情大致相符，又依己○○○之陳述，伊向乙○○所供之款項固有部分轉借給介紹人即乙○○之顧問張克勤，惟向乙○○借款者既為戊○○等人，此抵押權仍屬真正，足證被上訴人乙○○與陳招揃等三人確有債權債務關係，上開抵押權之設定並無虛偽情事，是本件應有足夠之證據證明被上訴人乙○○、甲○○、壬○○等對被上訴人戊○○父子確有債權存在，上訴人並無法舉出積極且確實之證據證明被上訴人等之債權不真，徒以其等所述不一致即推定其等有通謀虛偽意思表示製造假債權，揆諸前開法條及判例說明，難認上訴人已盡相當之舉證責任，自難認其主張為可採。
五、綜上，上訴人對其主張被上訴人六人間有通謀虛偽意思表示製造假債權之事實，既未能舉證以實其說，自難認被上訴人等人間構成共同侵權行為，故上訴人基於侵權行為之法律關係，先位請求被上訴人等連帶賠償六百七十九萬九千零三十二元之損害（即被上訴人壬○○受分配之金額），於法無據，難予准許。又上訴人主張被上訴人乙○○、甲○○與戊○○等三人間之抵押權，並無任何實際債權存在一事，既無積極證據足以證明，自難認被上訴人壬○○繼受自甲○○之上開抵押權亦無實際債權存在，如上所述，被上訴人壬○○已提出支票影本等資料證明確係支付相當代價取得系爭抵押權及債權，是上訴人備位主張被上訴人壬○○於台灣高雄地方法院八十年度執字第九三一八號強制執行事件中受分配之六百七十九萬九千零三十二元為不當得利，上訴人基於債權人地位，自得代位被上訴人庚○○向被上訴人壬○○行使不當得利返還請求權，請求被上訴人壬○○返還上開款項，並由上訴人代為受領，亦難認於法有據，尚難准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十一月二日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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