裁判字號：臺灣高雄地方法院87年重訴字第180號民事判決
裁判日期：民國89年01月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決八十七年度重訴字第一八０號
原告癸○○訴訟代理人戊○○律師訴訟代理人 謝旻吟 律師送達代收人戊○○被告丁○○
己○○庚○○右三人共同訴訟代理人 張賡堯 律師住高雄市○○區○○○街○○號訴訟代理人 張嘉尹 律師住高雄市○○區○○○街○○號被告乙○○住台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓訴訟代理人壬○○被告甲○○訴訟代理人 李萬得 律師住高雄市○○區○○里○○○街○○○號被告辛○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文事實理由中華民國八十九年一月二十五日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官管安露右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
~B書記官黃晉清中華民國八十九年一月二十五日為損害賠償事，請調查證據事：
一、請調閱鈞院左列案卷：①七十九年度拍字第一二七號拍賣抵押物裁定事件，聲請人為乙○○，相對人為丁○○、庚○○、己○○。
②七十九年度拍字第五八二號拍賣抵押物裁定事件，聲請人為甲○○，相對人為丁○○、庚○○、己○○。
③八十年度執字第七一七號拍賣抵押物強制執行事件，債權人為甲○○，債務人為丁○○、庚○○、己○○。
二、待證事項：被告甲○○由辛○○受償（並將抵押權轉讓辛○○）後，因事了，無保存憑證之必要，故尋找匪易，且年事已高，記憶力減退，回憶較困難。因當年追索時，曾聲請拍賣抵押物（裁定及執行），故該案卷內當有債權憑證，為此敬請鈞院惠准調閱，以資證明系爭抵押權非虛偽，實為德便。
為損害賠償事件謹具狀答辯事：
訴之聲明請求判決：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、被告如受不利判決時，願供擔保以代釋明，請准為免假執行之宣告。事實及理由
一、原告之主張，多與事實不符，茲否認之。
二、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛為意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四八年台上字第二九號、二七年上字第二六二二號著有判例。本件原告空言主張系爭第二順位抵押權係通謀之虛偽意思表示，顯有違上開判例。
三、原告主張其第一順位抵押權所生之利息、違約金，與己○○等協議，設定第三順位抵押權云云。惟查：
①原告於分配表，第一順位抵押權，受有利息、違約金之分配，但因此所生利息、違約
金之第三順位抵押權又要再受分配，豈非一債二償﹖第一順位本金及其所生之利息、違約金已受償，則第三順位抵押債權已不存在。
②原告第一順位抵押權所生之利息、違約金，另設定第三順位抵押權，顯有違民法第二０七條、第二０六條之規定。
③協議書利息已逾民法第二０五條之規定，不到二年利息、違約金，竟超過本金約一點
八倍！④原告亦未證明其第一順位確有借貸之債權存在。
⑤被告之抵押權係第二順位，故不影響原告第一順位之權利，而第三順位既設定在第二
順位之後，云何能如起訴狀所謂：「被告等人欲損害原告之債權，竟基於不法所有之意圖，製造假債權」（第三頁背面二、三行）﹖由上陳述，足見原告之訴顯無理由，敬請鈞院准判如上開聲明，實為德便。
為損害賠償事件，請調查證據事：
一、請調閱鈞院八十年度重訴字第二一六號（二審為八一年重上字第三四號），原告陳己○○、庚○○、丁○○、陳 鄭仁愛 與被告癸○○間確認債權不存在事件之案卷：
①待證事項：
依上開確定判決，癸○○第三順位抵押權可充為本金者僅新台幣（下同）一百六十七萬七千五百元，且其遲延利息、違約金，亦被減。
②證明結果：
原告債權無如其主張之鉅，亦即無如其主張之損害。
二、請調閱鈞院八十年度執字第九三一八號債務人己○○等拍賣抵押物之執行案卷：①待證事項：
原告第一順位抵押權之利息、違約金之起算日期，是否與第三順位之本金重複。
②證明結果：
如屬重複，則屬同一債權，重複請求。
三、敬請鈞院惠准調閱，以資究明，實為德便。
為損害賠償一案，依法提出答辯事：
一、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有負舉證之責，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。參酌最高法院七十三年台上字第三五０六號所著判例：「上訴人主張被上訴人通謀虛偽意思表示，共同侵害伊之債權，自有先就此項事實舉證之義務，上訴人所提證據，僅能證明其債權之存在及系爭房屋移轉情形，對於被上訴人應負侵權行為責任之故意過失事實，則未能證明。縱證人 劉庭壽 、 王美玉 陳述房地買賣之時日等，略有出入，亦不能證明據此免除上訴人應負舉證之責，而謂被上訴人有共同侵權行為」。因認本件原告應先負舉證責任。
二、本件被告辛○○，因信賴登記，而交付代價受讓被告甲○○第二順位抵押權（其中擔保物一八二一－六號土地為第一順位），其付款方式係以支票一次付清，此經合作金庫高雄支庫調卷，查得甲○○提交付支票正反兩面及存入其帳戶傳票各乙張，有拍攝照片可稽。
綜上所述，原告依法應先負舉證責任而不能舉證，反由被告先行舉證，則其提起損害賠償之訴，顯無理由，為此狀請鈞院鑒核，賜予判決原告之訴駁回，實感德便。
為損害賠償事件謹續答辯事：
一、八十七、四、廿三筆錄，法官問甲○○：「你與乙○○有無債權關係﹖」時，答：「他是向我借錢才設定給我的，借多少事隔多年我忘了，但確有借錢之事」，顯有誤記，蓋乙○○如向被告甲○○借錢，則要設定抵押權給被告甲○○時，自應提供乙○○不動產為甲○○設定，但本件並無乙○○提供其不動產為甲○○設定抵押權之事，而係乙○○將其對丁○○等之抵押權轉讓給甲○○，且甲○○、乙○○素不相識，更不可能雙方有借貸之事（丁○○等屆期不能清償乙○○，故找甲○○提供資金，而承受乙○○對丁○○等之債權及抵押權。迨甲○○聲請由鈞院以八十年執字第七一七號拍賣系爭抵押物時，丁○○等再以同一方法找金主辛○○承受，故甲○○與乙○○原不認識），足見筆錄有誤。
二、查被告甲○○約於八十年八月間受償，因已受償，故有關資料未予保存，現在年事已高（民國00年0月00日生），記憶力衰退，故多年前即將所經營事業（經營被服之孝務有限公司）交其弟經營，自商場退休，迄今已約八年前之事，記憶已模糊，此為人老化之正常現象，原告必欲強人所難，精確說出付款詳情，顯違情理，此請傳訊原告本人，問其當初借款給丁○○時之付款詳情（第一順位抵押債權），是否能說出尤明，蓋原告非但較年輕，且尚未受償，必保留付款資料，若尚未能道出，何能強已受償，且年老，而未保留資料之被告甲○○言明﹖查被告甲○○依稀記得開支票給丁○○，由丁○○提兌後，與乙○○會算乙○○債權金額後（包括利息。經查向松山國稅局申報無利息，顯在為免被課利息所得稅之故，此由系爭抵押權設定契約書均有約定利息、遲延利息、違約金即明），代轉付款乙○○，以承受乙○○之抵押債權及抵押權，惟因票根已找不到，故向銀行查尋需時較長，迨查到後，當即將支票呈案，併此陳明）。
三、被告甲○○承受乙○○之抵押權，若屬虛偽，則於被告甲○○聲請鈞院以七九年拍字第五八二號裁定准許拍賣抵押物後，繼聲請鈞院民事執行處以八十年執字第七一七號對系爭抵押物強制執行時，債務人丁○○等不但迄無異議，且何必另找金主辛○○承受系爭抵押權﹖（辛○○交付被告甲○○之支票，業經辛○○呈案可證），足見抵押權（包括抵押債權）非假，敬請鈞院明鑒，惠准駁回原告之訴，實為德便。