臺灣高等法院94年度上更(二)字第213號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第213號刑事判決

裁判日期：民國94年07月29日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第213號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林姿瑛 律師
呂福元 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第78號，中華民國92年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第7637號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權壹年。所得財物 關公 木雕壹座（樟木材質，高約貳尺貳寸）、放置台壹台（杉木樹榴、直徑約貳尺、高約壹佰壹拾公分）應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
其餘被訴利用職務上之機會詐取財物部分，無罪。
事實
一、甲○○係桃園縣復興鄉公所建設課技士，負責審核復興鄉內核發建築執照、鄉內 霞雲 等四村之人民陳情案、村民陳情案、代表會提案、颱風災害查報、復建及依鄉長、課長指揮從事土木工程等業務，為依據法令從事公務之人員。緣復興鄉霞雲村之村民乙○○於民國（下同）87年初間欲將其桃園縣復興鄉霞雲村佳志20號住處籌劃為東眼山休閒農場，惟其住處後方山坡地，因土石流造成崩塌，亟待復建，乃央求霞雲村長 楊耀國 爭取補助進行整建無果，遂向復興鄉長 林誠榮 反應此事，爭取以鄉公所撥用經費補助其住處後方山坡地之駁崁工程，經林誠榮告知先找建設課技士甲○○商談，甲○○允諾將為乙○○處理此事，於承辦期間曾多次至乙○○宅閒聊，促使乙○○委託與甲○○之子有同學之誼之 羅志文 代為繪製「往東眼山入口處駁崁工程」之設計圖後，向復興鄉公所陳情申請復興鄉公所撥款補助上開「往東眼山入口處駁崁工程」之施作，並由甲○○承辦乙○○之上開陳情案，甲○○深知乙○○上開「往東眼山入口處駁崁工程」之施工地點，雖屬國有原住民保留地，然復興鄉公所並未編列相關經費支應該項工程之施工，竟利用職務上承辦乙○○上開工程補助陳情案之機會，於同年4月間某日，藉故前往乙○○上址住處，以上開「往東眼山入口處駁崁工程」，復興鄉公所並未編列相關經費支應該項工程施工，而向乙○○稱：要會做人，該工程補助陳情案才不會延宕，多交際才有助於該工程補助陳情案之順利進行，其承辦該工程補助陳情案非常辛苦，你乙○○都沒有意思表示一下等語，乙○○亦知上開「往東眼山入口處駁崁工程」桃園縣復興鄉公所並未編列相關經費，惟其以甲○○承辦其陳情案或能協助其爭取桃園縣政府相關經費支應上揭工程施工，因而同意致贈價值新台幣（下同）5萬元關公木雕一座（樟木材質，高約2尺2寸）、放置台（杉木樹榴、直徑約2尺、高約110公分）一座予甲○○，甲○○旋於翌日偕同不知情之友人 郭健豐 前往乙○○上址住處搬走上開價值約5萬元之關公木雕（含樹榴底座），並將上開關公木雕（含樹榴底座）擺放於其桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○○號2樓住處，甲○○因而對於其職務上之行為收受賄賂。然乙○○申請案仍延宕未決，嗣經乙○○迭次催促，甲○○始於同年6月間，以乙○○提出之工程預算書編製為「桃園縣復興鄉公所工程預算書」（工程名稱：往東眼山入口處駁崁工程），以復興鄉公所名義將其上開工程補助陳情案（連同預算書圖）於87年9月17日函陳桃園縣政府專款補助，嗣經桃園縣政府於87年11月13日以八七府工程字第二三０三九八號函覆：「貴所辦理之『往東眼山入口處駁崁工程』申請補助案，經派員實地勘查，所申請施設地點位處桃北113號鄉道路權線外，非屬鄉道工程養護工程範圍，所請歉難同意」而否准工程補助之申請，嗣經法務部調查局桃園調查站於91年4月18日持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發之搜索票前往甲○○上址住處搜索，並扣得上開關公雕像一尊（含樹榴底座），當場責由甲○○及其配偶 蕭玉琴 代為保管。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○供承自87年3月1日起至88年9月18日止擔任桃園縣復興鄉公所建設課技士，負責審核復興鄉內核發建築執照、鄉內霞雲等四村之人民陳情案、村民陳情案、代表會提案、颱風災害查報、復建及依鄉長、課長指揮從事土木工程等業務，為依據法令從事公務之人員，並於87年間承辦乙○○上開「往東眼山入口處駁崁工程」之經費補助陳情案，而於87年4月間收受乙○○交付關公木雕一尊（含樹榴底座），經於87年6月22日以乙○○提出之工程預算書編製為「桃園縣復興鄉公所工程預算書」（工程名稱：東眼山入口處駁崁工程），於87年9月17日以桃園縣復興鄉公所名義函請桃園縣政府專款補助上開「往東眼山入口處駁崁工程」，惟經桃園縣政府以該處非屬鄉道工程養護範圍，而未予同意等事實，此核與乙○○證述被告如何承辦其上開陳情案，並有交付關公木雕一尊（含樹榴底座）予被告等情節大致相符，並有桃園縣復興鄉公所92年3月5日復鄉人事字第０九二０００三二七六號、92年5月16日復鄉人事字第０九二０００七四九五號、92年5月28日復鄉人事字第０九二０００八四五０號函等件在卷可按（見原審卷（一）第61頁、第146頁、第148頁至第154頁）、桃園縣復興鄉公所87年9月17日桃縣復鄉建字第八七一三一八一號函、桃園縣復興鄉公所87年6月22日編製「往東眼山入口處駁崁工程」工程預算書、桃園縣復興鄉公所87年9月18日桃縣復鄉建字第八七一三二八七號函、桃園縣政府87年11月13日八七府工程字第二三０三九八號函各乙件在卷可參（見91度偵字第7637號卷第142頁及第143頁），且經法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）調查人員於上揭時間在被告住處查獲關公木雕一尊（含樹榴底座），而責由被告及其配偶 蕭玉鳳 代為保管，此有扣押物品目錄表、保管條各乙紙在卷可稽（見91年度聲搜字第41號卷第6頁及第8頁），惟被告矢口否認有對於職務上之行為收受賄賂犯行，辯稱：乙○○並不是要找伊幫忙才送伊關公木雕及放置台，乙○○本來有說要送伊，是伊說不能送，所以他就說以2萬5千元便宜賣給伊，並不是免費的；而乙○○請求興建駁坎的土地是國有地，不是私人用地，伊承辦該案時有跟他說鄉公所沒經費，要他找議員幫忙就可以轉到縣政府，後來他找議員 李訓 求幫忙，伊就將案件轉到桃園縣政府，伊承辦本案時並沒有暗示乙○○要送禮，且伊向他買木雕時他還沒提出陳情，乙○○說伊有暗示要送禮，是他會錯意了等語。經查：
(一)被告雖以桃園縣復興鄉公所87.9.17桃縣復興鄉建字第八七一三一八一號函請桃園縣政府專案補助「東眼山入口處駁崁工程」經費之函文，係依據乙○○所提出之「工程預算書」及「施工平面圖」轉報桃園縣政府，乙○○並未提出書面之「申請書」或「陳情書」，且復興鄉公所依慣例，於受理此類陳情案，皆由鄉民檢具「工程預算書」及「施工平面圖」，以口頭申請，從未有書面之「申請書」或「陳情書」；又乙○○向復興鄉公所提出「工程預算書」暨「施工平面圖」時，鄉公所承辦人員均將「工程預算書」加封面並記載「編製日期」並用印後轉報桃園縣政府（見本院上更（一）卷第147頁至第166頁），因之，乙○○向復興鄉公所提出申請之日期，乃即「工程預算書」之編製日期（即87年6月22日）；另乙○○雖於87年6月22日提出「東眼山入口處駁崁工程」補助經費之申請，惟乙○○遲至同年9月17日，始徵得 李訓求 縣議員同意以其「議員經費」施作該項工程，是以桃園縣復興鄉公所才會遲至87年9月17日，才將乙○○陳情補助經費案轉報桃園縣政府專案補助，而認其於87年4月間至乙○○住處搬取關公雕像時，乙○○尚未向桃園縣復興鄉公所提出東眼山入口處駁崁工程經費補助之陳情案，乙○○在調查站所述為求該工程案能順利進行，遂應允將所收藏之關公雕像送給甲○○乙事為不實，且其提出陳情時表示議員李訓求答應給議員經費，請被告依程序轉報，被告以專簽方式發文轉報縣政府，並無違誤，至能否獲准，非被告所能左右云云，惟查證人乙○○於桃園縣調查站調查時證稱：伊於87年初返回復興鄉住處（桃園縣復興鄉霞雲村五鄰佳志20號）籌劃東眼山休閒農場，並進行整地等工作時，發現屋後之山坡地因土石流造成崩塌情形…乃請村長爭取整建無果，遂向鄉長林誠榮反應此事，鄉長告知伊要先去找建設課技士，之後技士甲○○則告訴伊會為伊處理此事，…甲○○於承辦前述案件後，曾多次至伊家中喝茶聊天，約於同年4、5月間，在伊家中言談表示，該工程之所以會拖那麼久，皆係伊平日不會做人，要多交際才有助於該工程之進行，且他為伊承辦前述案件非常辛苦，但伊沒有表示任何意思，因伊當時有收集木雕品，他乃要求伊將收藏之關公雕刻及放置台送給他，伊為求該工程能順利進行遂應允之，甲○○於隔日即找人至伊住處將該關公雕刻及放置台搬走等語（見同上偵查卷第4頁及第5頁），於偵查時亦證稱：因伊陳情蓋屋後駁崁，很久都沒結果，他（甲○○）就說伊不會做人，伊就將（關公）雕刻及放置台送他，他第二天就找人將該物帶回去，價值5萬元等語（見同上偵卷第20頁），嗣於本院本審審理時證稱：伊係84年6月左右向復興鄉公所提出工程經費補助申請，在提出申請前之1月間就有去跟甲○○請教過2、3次等語（見本院上更（二）卷94年7月15日審判程序筆錄）；而證人即為乙○○設計繪圖之羅志文於桃園縣調查站調查時證稱：伊在87年間曾受乙○○委託代辦渠農舍設計繪圖及小型工程（即東眼山入口處駁崁、排水工程）之設計圖，並粗略估算駁崁、排水工程（繪圖工程圖除外）約為150萬元，由桃園縣復興鄉公所技士甲○○承辦，曾找伊修改設計圖，伊曾陪同甲○○至乙○○家中參觀關公木雕，伊記得參觀當天共有二座，甲○○看中其中一座且拿走等語（見同上偵查卷第85頁及第86頁），嗣於偵查時仍證稱：甲○○確有拿走乙○○的關公木雕，且沒給錢等語（見同上偵查卷第93頁），而查乙○○就其本件工程補助陳情案，若非事前已獲得被告應允會處理其事，乙○○當無率而花費委託 羅志仁 代為繪製工程設計圖，足見證人乙○○為其屋後山坡地崩塌，請求鄉公所以公款補助整建駁崁及排水工程之時點，早在乙○○委託羅志文為其設計圖說工程預算書提出於鄉公所之87年6月22日之前，被告所辯其於87年4月間至乙○○住處搬取關公雕像時，乙○○尚未提出駁崁工程經費補助陳情案而與其職務無涉，要非屬實，殊無可採。
(二)本件乙○○向桃園縣復興鄉公所陳情施作其上揭住處後方山坡地之駁坎工程，該駁坎工程座落地點係屬國有原住民保留地，有桃園縣復興鄉公所94年1月25日復鄉建設字第0九四0000八四0號函及桃園縣大溪地政事務所土地登記異動索引各乙件在卷可參，茲被告供承桃園縣復興鄉公所於87年間並未編列相關經費支應該項工程之施工等語，而乙○○於本院前審準備程序時供稱：因為後山山坡地崩塌，伊先找村長，再找鄉長，後再找甲○○，村長說沒辦法，伊才找鄉長，鄉長要伊問甲○○有沒有經費，甲○○說沒有經費，要伊去找議員，伊才透過朋友找議員，因為議員有議員經費等語（見本院上更（一）卷第37頁），嗣於本院本審審理時仍供稱伊提出本件申請工程經費補助時，甲○○說沒有經費，伊問怎麼辦，他告訴伊說是否有認識的議員，要伊找議員幫忙等語（見本院上更（二）卷94年7月15日審判筆錄），足見被告並未對乙○○隱瞞復興鄉公所未編列相關經費支應上揭駁坎工程之事實，即被告並非利用乙○○不知桃園縣復興鄉公所並未編列相關經費支應該駁坎工程，使乙○○陷於錯誤，而誤信被告必能協助其通過審核，因而應允致贈上開關公木雕，而查被告收受乙○○交付之關公木雕後，並未積極處理乙○○之上開陳情案，迭經乙○○催促，始於87年6月22日將乙○○提出之工程預算書編製為「桃園縣復興鄉公所工程預算書」，嗣經乙○○依被告之要求而找到縣議員李訓求同意以其「議員經費」支應本件工程施作時，被告經於87年9月17日以桃園縣復興鄉公所名義將乙○○上開工程補助陳情案（連同預算書圖）函陳桃園縣政府專款補助，而依桃園縣政府93年10月29日府工程字第0930270841號函稱：「如涉及公共安全之案件，諸如納莉風災及本年度之九一一水患勘災，自當專案處理，與一般性之道路養護經費無涉」等語（見本院上更（一）卷第19頁），是本件乙○○申請工程補助陳情案，雖無法依當時之公路相關法令獲准補助，惟如本件國有原住民保留地之山坡因土石流之崩塌，有涉及附近居民之生命、財產安全，仍有可能專案獲准，嗣雖經桃園縣政府於87年11月13日以八七府工程字第二三０三九八號函覆稱：該『往東眼山入口處駁崁工程』，非屬鄉道工程養護工程範圍，所請歉難同意，而否准該工程補助之申請，惟被告就其承辦之本件乙○○陳情工程補助案件，藉機向乙○○索取關公木雕，始依程序陳報上級行政機關，由上級機關是否以公共安全之理由而專案獲准，顯係對於職務上之行為收受賄賂，而非利用職務上之機會詐取財物。
(三)被告雖另辯稱：關公木雕（含樹榴底座），係其以2萬5千元向乙○○購得，並非乙○○免費贈送云云，然查被告於承辦乙○○陳情本件工程補助案時，向乙○○表示要會做人、多交際，對其承辦本件陳情案要有所表示才有助於陳情案之順利進行等語，乙○○因而將關公木雕一尊及放置台一個送給被告，被告旋即於翌日將該物帶回等情，已據乙○○供明在卷，而被告於桃園縣調查站調查時供稱：木質關公雕刻一尊（含樹榴底座）是乙○○送伊的，這點伊承認等語（見同上偵查卷第35頁正面及40頁正面），嗣於檢察官偵查時復供稱：關公木雕（含樹榴底座）是他（乙○○）送伊的，因伊想他農舍核准是伊簽辦的，應是他感激伊才送伊，是他主動送給伊的，伊一時糊塗，後來才覺得不應該收等語（見同上偵查卷第49頁背面、第50頁正面及第110頁背面），又證人羅志文於偵查時亦證述其受乙○○委託代為設計本件工程時，曾陪同被告前往乙○○家中參觀關公木雕，被告看中一座拿走，而沒有給錢等情，已如前述，至被告於桃園縣調查站調查時雖另辯稱：87年左右伊至乙○○住處聊天，屋內擺設有乙台樹榴底座，他另又搬出三對關公木雕出來問伊喜歡那一個，他要送給伊，伊表示不要用送的，便宜一點賣，但他堅不收，第二天伊便由 郭健豊 開車至乙○○家搬回，約於幾週後乙○○及其妻至我配偶蕭玉鳳先前經營之海鮮國餐廳吃飯，伊曾拿2萬5千元給乙○○之妻收受云云（見同上偵查卷第36頁），暨於法院審理時亦均辯稱該關公木雕（含樹榴底座）係伊以2萬5千元代價向乙○○購買的云云，而證人即乙○○之妻黃 鄭美華 於原審法院審理時亦附和被告所辯而證稱：甲○○搬走關公木雕後，後來於87年4月間甲○○在其妻經營之餐廳偷偷給伊2萬5千元云云，證人乙○○於原審法院審理時亦改稱：91年5月1日伊到調查站做完筆錄後，才聽伊太太說甲○○有拿2萬5千元給他云云，惟查，被告倘真以2萬
5千元向乙○○購買該關公木雕（含樹榴底座），並於乙○○夫妻至其妻經營之餐廳用餐時付錢給乙○○之妻，何以被告於檢察官數次偵訊時均坦承該關公木雕（含樹榴底座）係乙○○所贈送，而絲毫未提及係以2萬5千元購買該關公木雕（含樹榴底座）之情，已悖於常情，且本件關公木雕（含樹榴底座）若如被告所述係向乙○○購買，被告理應將價款交付乙○○，始符常情，另苟如證人 黃鄭美華 所述被告將購買關公木雕（含樹榴底座）之款項2萬5千元交付予其，被告既係交付買賣價款又何須如證人黃鄭美華所述偷偷摸摸為之，而證人黃鄭美華又何以未即時告知當時在餐廳之配偶乙○○，卻遲至4年後，乙○○於91年5月日接受桃園調查站訊問後始行告知，均與事理有違；另查被害人乙○○於91年5月1日經桃園縣調查站約詢後，旋即於同日11時45分許解送至臺灣桃園地方法院檢察署接受檢察官偵訊，有該日桃園縣調查站調查筆錄及臺灣桃園地方法院檢察署偵查筆錄存卷足徵（見同上偵查卷第96頁、第101頁），則乙○○經桃園縣調查站訊問後並未返回住處，而是直接送往臺灣桃園地方法院檢察署由檢察官偵訊，足見乙○○於原審法院所述係接受桃園縣調查站約詢返家後經其妻鄭美華告知始知悉被告業已付款之情，顯與事實不符；且依被告所辯其於87年4月間自乙○○處取走該關公木雕（含樹榴底座），過了「幾週」後，乙○○及其妻至其配偶蕭玉鳳經營之海鮮國餐廳吃飯時，其拿2萬5千元給乙○○妻收受等語，亦與證人黃鄭美華所述於87年4月間被告在其妻經營之餐廳時交付2萬5千元等語不符，足見證人黃鄭美華及乙○○上揭證述，顯非事實，要屬事後迴護被告之詞。
(四)被告於本院上訴審調查時雖提出證人黃鄭美華所出具之收據一紙，並聲請傳喚證人 吳順發 以證明其確已將購買關公木雕（含樹榴底座）之價款交付予黃鄭美華，惟查觀諸證人黃鄭美華所開立之收據原本，其上固明載：「茲收到甲○○先生付關公雕像款新台幣二萬五千元整；收款人：黃鄭美華；住址：桃市○○街○○○巷七之一號；中華民國八十七年四月十五日」等語，然證人黃鄭美華若早已自被告收受2萬5千元價金並出具該紙收據予被告收執，則該紙收據既為有利被告之重要證據，被告何以自桃園縣調查站調查時、偵查中及以迄原審法院審理中均未提出以證其清白，而竟遲至本院上訴審調查時始行提出，甚且被告於偵查時始終未以該關公木雕（含樹榴底座）係其以2萬5千元購買，並由黃鄭美華開立收據為其無罪之抗辯，反而迭次供承係乙○○所無償贈送，而證人黃鄭美華於原審法院審理時亦從未提及其曾出具已收訖2萬5千元之收據予被告之情，則該紙遲至本院上訴審調查時始提出之收據是否確係於87年4、5月間所出具，抑或臨訟捏就，實非無疑。又被告於本院前審調查時供稱：伊是先把關公雕像搬回家，大概一個禮拜左右才付2萬5，那天她（黃鄭美華）來說要吃飯，是伊心裡想一個人不可能只是要來吃飯，一定是來收錢的，所以伊就把錢拿給她，那時候伊身上不夠，她是臨時來的，伊那時候身上大概只有1萬5左右，剛好樂師吳順發在餐廳包廂演奏，伊就跟他說伊買了關公雕像，賣主今天來，可能要收錢，錢不夠，先借伊一萬塊湊給她等語，而證人吳順發於本院前審調查時經被告之選任辯護人為主詰問時亦證稱被告向其借用1萬元，連同被告自己之1萬5千元總計2萬5千元交付予證人黃鄭美華，並由證人黃鄭美華以櫃檯之紙條寫收據等語（見本院上訴卷第98頁、第99頁），雖與被告上開所辯悉屬相同，然證人吳順發就其借錢予被告之過程，對於其在櫃檯停留之時間乙節證稱其原在演奏，係被告要其至櫃台向其借款1萬元，乃將10張千元之紙鈔交付予被告後即返回台上演奏等情，而被告卻供稱吳順發大概停留有10幾分鐘，且在櫃台有跟櫃台小姐講幾分鐘的話等情，已不相符合，且查被告於桃園縣調查站調查時供稱伊搬走木雕幾週後，乙○○及其妻至伊妻經營之海鮮國餐廳吃飯時，伊拿錢給乙○○之妻收受等語（見同上偵查卷第36頁），而於本院前審調查時另供稱：那天她（指乙○○之妻）來吃飯，伊心想她一個人不可能只是要來吃飯，一定是來收錢的，伊就把錢拿給他等語（見本院上訴卷第125頁），就乙○○夫妻究係夫妻同來或僅其中一人前來等情，前後供述已有出入，且與證人吳順發上揭所述甲○○說那個小姐（黃鄭美華）正好從那邊過要跟他來收錢，他說錢不夠而向其借等語，亦不相符合，且查被告當時適承辦乙○○上揭工程補助陳情案，乙○○為利其陳情案得順利進行，衡情當無於此際向被告索討何買賣價款之理，況查依被告所述乙○○或黃鄭美華前往被告之妻經營之海鮮國餐廳吃飯時，並未向其索討何未付之買賣價款，而依被告復供述其當時並無2萬5千元，則其又須為急於支付該買賣價款而向證人吳順發籌借，是證人吳順發上揭所述，要係臨訟勾串所致，實難採信。另就被告究於何處交款予證人黃鄭美華乙節，證人黃鄭美華證述被告係在飯桌交付2萬5千元，吳順發當時並未靠近該飯桌等語，而證人吳順發則證稱被告係在櫃檯前交付2萬5千元予證人黃鄭美華等語，且被告亦供稱係在櫃檯前交付2萬5千元予黃鄭美華，彼此所供互有矛盾，且倘如被告所言，被告係以賒帳之方式向乙○○購買關公木雕（含樹榴底座），乙○○並未要求被告開立任何憑據即任由被告先行取走該關公木雕（含樹榴底座），顯然被告與乙○○間本有信賴關係存在，然被告嗣後給付價款予乙○○之配偶黃鄭美華，卻要求黃鄭美華出具該紙收據，而證人黃鄭美華卻證稱其係認為已收受被告之價款，乃主動出具收據，此豈非矛盾，且被告係向乙○○購買關公木雕（含樹榴底座），何以係付款予證人黃鄭美華，且依證人黃鄭美華於本院前審調查時證稱當天伊路過甲○○的餐廳就順道進去吃晚餐，甲○○剛好在那裡，並不是刻意去收錢，是甲○○想給伊價款的云云（見本院上訴卷第10
7頁），被告並未經乙○○告知其妻將會前往收取價款，而證人黃鄭美華亦係不期前往被告所經營之餐廳用膳時，被告既始終不急於清償該價款，又何需於證人黃鄭美華當時純粹是前往用膳之時，而其又無款可支付之情況下，卻急於完全清償，而臨時向吳順發籌借之舉，凡此均有違常情，益徵被告所辯其係以2萬5千元向乙○○購買關公木雕（含樹榴底座）云云，要屬事後臨訟編就之詞，不足採信。
綜上所述，被告所辯顯係飾卸之詞，委無足採，事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告甲○○原係桃園縣復興鄉公所建設課技士，負責審核復興鄉內核發建築執照、鄉內霞雲等四村之人民陳情案、村民陳情案、代表會提案、颱風災害查報、復建及依鄉長、課長指揮從事土木工程等業務，為依據法令從事公務之人員，其利用承辦乙○○上開陳情工程補助案之機會，自乙○○收受關公木雕一尊（含樹榴底座），核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪。而查被告依據法令從事公務之人員，對於職務上行為收受賄賂，雖其行為戕害公務員信譽及公權力之行使，然其情節尚非重大，且其所得之財物在5萬元以下，依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。
四、原審以被告上述犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查被告承辦乙○○上揭工程補助陳情案時，並未對乙○○隱瞞本件工程施工地點係屬國有原住民保留地，及桃園縣復興鄉公所並未編列相關經費支應該項工程施工之事實，而利用其職務上機會向乙○○詐取關公木雕一尊（含樹榴底座），被告所為係對於職務上行為收受賄賂，原審認被告係利用職務之機會向乙○○詐取財物，其認定核與事實不符，論斷自有未洽；又被告並無利用職務上之機會向 黃柏琨 詐借25萬元之事實（理由詳後述），原審認定被告此部分亦成立犯罪，其論斷，亦有未洽；是被告上訴意旨否認有對於職務上之行為收受賄賂之犯行，固無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為公務員，原應戮力從公，誠實清廉、謹慎勤勉，依據法令從事公務，不得貪圖不法利益，竟違反規定，利用職務上機會收受賄賂，破壞國家公務員之形象，惟犯罪所得不及5萬元，犯罪情節輕微及犯罪後猶飾詞狡卸等一切犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權1年。而查貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，其立法意旨係以被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，而辱官箴，并將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收，其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件，交付賄賂之行為，縱行賄人係對公務員之職務上行為為之，不成立行賄罪，但此種玷辱公務員應公正、廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍，倘猶認其仍屬被害人，豈非變相鼓勵，自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違，是以對公務員職務上行為交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之（參照最高法院92年度台上字第5053號判決），而查本件被告上揭所為貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪所得之關公木雕一座（樟木材質，高約二尺二寸）、放置台一座（杉木樹榴、直徑約二尺、高約一百十公分），雖已扣案，然依上揭說明，交付賄賂之乙○○並非屬被害人，其所交付之賄賂，依貪污治罪條例第10條第1項應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：緣黃柏琨為建築「達觀山 爺亨 溫泉農舍」，於88年間，向復興鄉公所提出於○○鄉○○段560、600、1018號等筆土地（該土地為原住民保留地，由原住民 高智富 登記為耕作權人），建造溫泉農舍之申請，而該案係由被告承辦，被告受理該案後，於88年2月間，即會同黃柏琨之妻 黃許鳳娟 、北區水資源局技正 黃順正 等人前往會勘，會勘結果認為該地地勢平坦，被告乃表示：本聲請案一切合乎規定，可辦理建照，依一般正常程序，建照將可取得等語，黃柏琨乃繼續開發、整地建築，惟因該建築案經檢舉為違建，88年9月3日，被告、經濟部北區水資源局、桃園縣政府、復興鄉公所及黃柏琨等相關人員再次辦理會勘，確認該案建築範圍屬石門水庫淹沒區不得建築並執行拆除，嗣於89年2月間，被告以其所經營之「海鮮國餐廳」積欠員工薪資為由，要求黃柏琨借款25萬元，並向黃柏琨詐稱：只要願意借錢給他，他會將當初會同北區水資源局技士所作的會勘紀錄（指88年
2月間第一次之會勘紀錄）正本交付，以證明溫泉農舍是經過合法申請且沒有濫墾山坡地等問題等語，黃柏琨為求取得前述第一次會勘紀錄以證明其合法權益，乃同意借款，惟事後被告均未交付該會勘文件，經黃柏琨多次催促，被告均加以推拖並稱會勘文件已遺失，亦不返還借款，黃柏琨始知受騙，因認被告此部分涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪嫌云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第816號判例）。
七、查公訴人據以認被告涉犯上揭利用職務上機會詐取財物罪嫌，無非係以羅志文、黃柏琨迭於桃園縣調查站詢問時及偵查中指述歷歷，並核與證人黃許鳳娟於桃園縣調查站詢問時及偵查中之證述相符等為其論據。訊據被告固供承於上揭時地向黃柏琨借款25萬元之事實，核與被害人黃柏琨、證人即黃柏琨之妻黃許鳳娟證述之情節相符，然被告矢口否認有何公訴人指訴之利用職務上之機會詐取財物犯行，辯稱：伊於89年2月間向黃柏琨借款時已不負責核發建築執照、土木工程會勘、驗收等業務，是黃柏琨見伊有急需，基於朋友情誼，自願借伊25萬元，伊並無利用職務上機會向其詐取財物云云。經查：
(一)依卷附桃園縣復興鄉公所92年3月3日復鄉人事字第０九二０００三二七六號函所載被告於88年間，建築執照核發及違章建築查報業務為其職務之一，惟至88年9月27日止已不再負責建築執照核發及違章建築查報業務（見原審卷（一）第61頁），而證人即接任被告負責審核建築執照業務之 邱榮華 於本院前審調查時亦到庭證稱：88年9月27日，伊接建造執照審核業務之後黃柏琨有來找過伊，他為了他農舍的建造問題來請教伊，大概是接任一個月以後黃柏琨來找過伊，伊與甲○○是同一辦公室，黃先生以為還是甲○○在辦就去找甲○○，甲○○跟他說現在是伊辦，所以來找伊，前後找過伊好幾次，他很關心這件事情，因為這個案子有牽涉到土地的事情，所以一直無法發照，而每次找伊都是農舍建造問題，我們為了這件事情還有開協調會，後來還有為了溫泉的問題來找過伊等語（見本院上訴卷93年4月1日準備程序筆錄），而證人黃柏琨於本院前審調查亦證稱：因為農舍建造的問題找過邱榮華，找他是因為後來鄉公所說換他承辦等語（見本院上訴卷第122頁及第123頁），是黃柏琨於88年10月間即知其溫泉農舍申請案已改由證人邱榮華承辦，且曾多次因該溫泉農舍與證人邱榮華溝通，且被告已不再負責審核該溫泉農舍案之事甚明。
(二)被告係於89年2月間持客票在「海鮮國餐廳」向黃柏琨夫婦借款25萬元，當時被告已不再負責審核建築執照等業務，已為黃柏琨所明知，自與被告之職務無關，迨該借款支票，屆期提示遭退票，嗣被告在黃柏琨夫婦要求下，始簽發面額5萬元本票償還，惟屆期（本票到期日89年4月5日）亦未清償，嗣於原審法院第一次開庭調查時，始提出付款人新竹國際商業銀行東內壢分行、帳號六三─五、票載發票日92年2月7日、面額25萬元之該銀行支票一紙（見原審卷（一）第40頁），以供清償乙節，固迭據被告於偵查中及原審法院審理中供認在卷（見同上偵查卷第48頁及原審卷（一）第220頁），然被告於上開期間確有經營「海鮮國餐廳」，而經營餐廳本非一本萬利，本有其營業風險，被告將所借得之款項投入餐廳之經營，未必即能回收，亦難以被告借款25萬元後，其所交付之支票、本票，屆期均未獲兌現，卻遲至3年後始清償借款之結果，遽認被告係利用職務上之機會以借款為名而行詐欺之實，則黃柏琨於桃園縣調查站詢問時證稱：伊於
88年（調查筆錄誤載為89年）2月間，向復興鄉公所建設課，聲請『達觀山爺亨溫泉』農舍建照，當時的承辦人是甲○○，甲○○在受理本案後，遲遲不辦理會勘，應伊一再催促…才會同經濟部水資源局技士黃順正（現已退休），前往會勘…，甲○○並當場表示，本件聲請案非常完備，他會在一星期內簽呈發照…在此之前（約於89年2月間），甲○○以渠所經營的『海鮮國餐廳』積欠員工薪資為由，以客票向伊調借現金25萬元，並表示只要肯借他錢，他會將當初…製作會勘紀錄正本交付給伊，向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官證明，『達觀山爺亨溫泉』所興建的農舍，當初是有經過正式聲請的程序，伊迫於無奈才應允借款等語，自與事實不符，已難採信。
(三)至證人羅志文雖於桃園縣調查站調查時證稱：黃柏琨辦理爺亨溫泉農舍建照案件，確係伊負責設計並跑件，此案是於88年初完成並送件，復興鄉公所則由技士甲○○承辦，甲○○在審查相關文件、建築圖後，即透過我向業主（黃柏琨）表示已排定時間，須赴現場辦理會勘，但不知為何原因，甲○○事後多次通知伊轉告業主變更會勘時間…後來甲○○才確定通知伊轉告業主辦理會勘…，甲○○於會勘結束後，向黃許鳳娟（黃柏琨之妻）說：本案沒有問題。後來，本案被檢舉說『爺亨溫泉』建築範圍是淹沒區，不得建築等語（見同上偵查卷第87頁背面），嗣於原審法院調查時復證稱：甲○○有跟業主說沒有問題，他會儘快辦理，後來他上簽呈給相關單位來彙辦，後來那裡是石門水庫淹沒區，沒有辦法辦，伊自己先去現場看一次，送件之後，再跟甲○○、業主去看一次，之後甲○○有無再會同其他單位去伊不清楚，因為當時業主已經知道位在淹沒區不能申請等語，而證人黃許鳳娟於原審法院調查時亦證稱：伊、甲○○、羅志文有去爺亨溫泉現場履勘，甲○○說那裡的地很平，他回去看條文，可能會通過等語，固堪認被告於88年2月間會勘時確有對證人黃許鳳娟表示本案土地地勢平坦，原則上應可准許等語，然88年2月間前往現場勘查，共有黃柏琨之妻黃許鳳娟、羅志文及被告等三人，此業據被告供明在卷，復據證人羅志文、黃許鳳娟於原審法院調查時證述在卷（見原審卷（一）第183頁、第219頁），而證人即經濟部水資源局技正黃順正於原審法院調查時證稱：在88年9月23日會勘以外，之前並無會勘過，我們會勘都有會勘紀錄，在會勘紀錄意見裡面第二點有提到本案經由水資源局88年5月間先行會勘，這部分與復興鄉公所無關，我們是去測有無淤沙堆積，與爺亨溫泉無關，我們是看有無業務上之需要等語（見原審卷（一）第131頁、第132頁），互核證人羅志文、 黃許鳳嬌 、黃順正之上開證述相符，顯然88年2月間前往勘查之公務員僅有被告一人，證人黃許鳳娟於調查站詢問時所證述之尚有水資源局黃順正偕同會勘云云，顯係將嗣後第二次之會勘予以誤記，則被告僅係單獨前往現場勘查而非會勘，衡情豈會有會勘紀錄；又被告於勘查現場固對證人黃許鳳娟表示該處地勢平坦，原則上應該會准許等語，然此純係被告在勘查現場所為之陳述，且其陳述語帶保留，絕非必然准許，且被告係一人前往勘查，更無會勘紀錄之可言，又觀諸卷附編號88年2月24日復鄉字00000000號關於「爺亨溫泉」之實施區域計劃地區自用農舍建照執照審查表（下稱審查表）、88年9月
3日會勘紀錄所示（見同上偵查卷第146頁及第147頁），被告於勘查後發現本案所處土地可能係位於淹沒區內，乃於88年7月19日（原審判決誤解被告係於88年2月24日填載）在承辦人審核欄內載明：建築基地似在淹沒區範圍，擬再函有關單位會勘後再辦理等語，始於同年9月3日上午9時邀集經濟部水資源局、桃園縣政府等單位會勘，當日之會勘人員共有經濟部北區水資源局黃順正、桃園縣政府 陳玉樹 、 林日龍 、復興鄉公所甲○○、 陳正雄 、當事人黃柏琨等人，而證人黃許鳳娟於桃園縣調查站詢問時又誤認水資源局黃順正有參與第一次勘查，是黃柏琨、證人黃許鳳娟雖一再質疑第一次勘查有會勘紀錄云云，實有誤會。又被告與證人黃許鳳娟、羅志文前往現場勘查時，距被告向黃柏琨借款已歷一年之久，且被告係勘查後，回去翻閱資料，發現該址可能為淹沒區始簽請會勘，已如前述，並據被告於偵查時供承在卷（見同上偵查卷第112頁），則被告第一次前往勘查，並稱該址地勢平坦，原則上應會准許等語，此與被告嗣後向黃柏琨借款間，亦難認有何因果或對價關係，公訴意旨所指被告係佯稱願交付第一次會勘紀錄以向黃柏琨借款核與實情不符，另黃柏琨於桃園縣調查站調查時供稱其係於88年初申請溫泉農舍案等語，而被告與羅志文、黃柏琨之妻黃許鳳娟前往現場勘查日期係在88年2月間，亦難認被告有何蓄意拖延故不勘查情事。
綜上所述，被告於上揭時間向黃柏琨借貸款項時既未承辦黃柏琨建造溫泉農舍之申請案，且並查無何積極證據足資證明被告有公訴人指訴之利用職務上機會向詐取財物之犯行，被告此部分犯行尚屬不能證明，被告就此所辯並無利用職務上機會向黃柏琨詐取25萬元等語，應堪採信，原審就此部分未詳加調查，細心勾稽，而以被告自88年9月18日起即已調整職務，不再負責審核建照業務，卻利用前夥同業主黃柏琨夫婦前往現場會勘上開溫泉農舍建築基地機會，而業主不知被告業已不負責該項業務，被告卻隱瞞上情，並深信被告能協助通過上開溫泉農舍開發案，始借款給被告，認被告係利用業主黃柏琨夫婦誤認之際，向其借款25萬元，顯係利用職務之機會詐取財物無疑，並認此部分與被告上述論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，而併予論罪科刑，實有未合，是被告上訴意旨指摘原審就此部分判決不當，非無理由，則既無證據足資證明被告有公訴人指訴之利用職務上機會向黃柏琨詐取財物之犯行，自應就此部分，依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第12條、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年7月29日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國94年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。